Geçtiğimiz yılın Mart ayında, dünyanın büyük çoğunluğunun hayatlarını, neredeyse tek bir gecede önemli ölçüde değiştiren Covid-19; hayatın pek çok alanında olduğu gibi hukuk camiasında da birçok problemi beraberinde getirdi. Mevcut durum sebebiyle Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilan edilmesi, hemen hemen her ülkede vaka ve ölüm sayılarının artmasıyla birçok ülkede hükümetler tarafından oldukça ağır ve kısıtlayıcı önlemler alınması ticaret, sanayi, çalışma biçimi, sosyal yaşam, eğitim gibi birçok alanda köklü değişiklikler ve zorluklarla yüzyüze gelinmesi sonucunu doğurdu. "Adapte olmak", insanoğlunun varoluşundan itibaren benimsediği ve yaşattığı en önemli olgulardan biri olarak aslında bir şekilde hayatta kalmayı sağlarken; her alanda olduğu gibi hukukta da köklü değişikliklerin belki de ilk kıvılcımını perçinlemiştir.

Mevcut durumun ve beraberinde gelen kısıtlayıcı düzenlemelerin bir sonucu olarak, adliyelerin kapanması, seyahat yasaklarının getirilmesi gibi birçok sebepten ötürü ertelenen duruşmalar hukuk camiasında belki de ilerleyen yıllarda norm haline gelecek uzaktan duruşma konseptini, bir seçenekten ziyade "zorunluluğa" taşıdı. Uluslararası tahkimde, uyuşmazlık çözüm yöntemleri arasında bu konsepte belki de en hazır ve en yatkın alanlardan biri olduğundan, yeni düzene geçişin diğer alanlara nazaran daha kolay ve hızlı olduğu tartışılamaz bir gerçektir. Ancak, günümüzde birçok kişinin aklına takılan sorulardan belki de en önemlisi, uzaktan duruşma sisteminin zorunluluğun beraberinde getirdiği bir acil çözüm yöntemi olup geçici olduğu mu, yoksa bu sistemin önümüzdeki yıllarda temelini sağlamlaştırarak ileride tarafların aklına ilk seçenek olarak mı geleceğidir. İşbu makalede, yukarıda belirtilen hususlar çerçevesinde, uzaktan duruşma kavramı ve bu kavrama doktrinde yüklenen anlam ve ayrımlar, Covid-19 nedeniyle bu konuda getirilen düzenlemeler ve gelişmeler, uluslararası tahkimde mevcut uzaktan duruşma uygulamaları ve sistemin önümüzdeki günlerde ulaşabileceği konum üzerinde durulacaktır.

I. Uzaktan Duruşma Kavramı

Genel anlamda, uzaktan duruşmalar, kısmen veya tamamen fiziksel mahkeme salonu dışında yürütülen duruşmalar olarak tanımlanır.1 Uluslararası doktrinde yüz yüze gerçekleştirilmeyen duruşmalara sanal, uzak, çevrimiçi vb. birçok etiket yüklenmiş ve doktrinde bazı isimler tarafından, bu etiketler arasında ayrımlar yapılarak hepsine farklı anlamlar yüklenmiştir. Nitekim, "uzaktan duruşma" sistemi aslında teknolojinin gelişmesi ile hayatımızda yıllardır var olan ancak nispeten daha az tercih edilen bir konsept olduğundan, Covid-19 sebebiyle tüm dünyanın bir gecede tanıştığı bir sistem olarak da nitelendirilemez.

Hayatımızda basit telekonferans görüşmelerinden gelişmiş canlı video konferanslarına kadar geniş bir kapsamda hâlihazırda var olan bu kavramın ayrımı üzerinde en çok durulan noktalar, uzaktan duruşmanın tamamen veya yarı uzaktan olarak nitelendirilmesi olarak değerlendirilebilir. Bu kapsamda, "yarı uzaktan" duruşmalar, bazı katılımcıların fiziksel olarak aynı ortamda bulunduğu ancak bir veya birden fazla katılımcının uzaktan katıldığı durumlar olarak tanımlanmaktadır. Öte yandan, "tamamen uzak duruşmalar", her katılımcının farklı bir fiziksel ortamda bulunarak katıldığı oturumları ifade eder.2 İşbu makalede de, Sayın Maxi Scherer3 ve Sayın Joshua Karton4 tarafından benimsenen sistematiğe benzer olarak, uzaktan duruşma konseptinin farklı etiketler ile tanımlarının üzerinde durmaktan ziyade, yukarıda belirtilen ikili ayrım ile yetinilecektir.

II. Covid-19 Öncesi Uzaktan Duruşma Sistemi

Yukarıda da belirtildiği üzere, uzaktan duruşma kavramı aslında hayatımızda uzun yıllardır, hatta internetten bile daha önce var olan ve ulusal mahkemeler ve hakem heyetleri tarafından Covid-19 öncesinde de kullanılan bir sistemdir. Uzaktan duruşma yürütmenin çeşitli farklı yollarının geliştirilmesinin, gündelik hayatı pratikleştirmek ve adaletin uygun sürede ve doğru şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak gibi birçok nedeni olmakla birlikte; bu geliştirme çalışmaları da uzaktan duruşma kapsamında farklı faktörlerin oynamasına yol açmıştır.5 Bu kapsamda, farklı hukuk sistemleri tarafından sesli, görüntülü ve yazılı olmak üzere üç farklı uzaktan duruşma sistemi benimsenmiştir. Sesli duruşmalar telefonla veya yalnızca sesli sistemlerle yürütülen duruşmaları ifade ederken, görüntülü duruşmala video konferans sistemi temelinde yürütülmektedir. Yazılı duruşmalar ise kanıtlar ve tipik olarak yeminli ifadelerin kullanılması aracılığıyla yürütülür.6

Yukarıda ifade edilen üç tipik örneği ile uzaktan duruşma sistemi, aslında yukarıda belirttiğimiz tanıma dayalı olarak tamamen uzaktan ve yarı uzaktan duruşma sistemlerinin her ikisine de elverişli olmasına karşın, az sonra aşağıda daha ayrıntılı olarak açıklanacak sebeplerden ötürü Covid-19'dan önceki uzaktan duruşmaların genellikle "yarı-uzaktan" tiplemesi içerisinde değerlendirilebileceği görülmektedir.7 Yani uzaktan duruşmaya elverişlilik sunan bu yöntemler, genelde her uyuşmazlığın kendi özellikleri ve doğasından gelen ve o günkü koşullar içerisinde adapte olmayı ve adalet sürekliliğini sağlamak amacıyla, ikincil ve alternatif yöntemler olarak kullanılmıştır. Buna, uzakta bulunan bir tanığın telekonferans veya videolu görüntü yoluyla duruşma salonuna bağlanarak çarpraz sorguya tabi tutulması örnek gösterilebilir.

III. Covid-19 Sonrası Uzak Duruşma Sistemi

Covid-19 gerçeğinin hayatımıza girişiyle birlikte hızla alınan önemler ve adaptasyon sürecini takiben, hayatın birçok noktasında günlük gerekliliklerin gerekli hassasiyetle birlikte yürütülebilmesi adına farklı alternatif çözüm yöntemleri atanmış ve insanlar tarafından bu süreçte benimsenmesi gereken izole hayat biçimine uygun yeni bir düzen, "yeni normal" ortaya çıkmıştır. Bu kapsamda kamu sağlığı ile mahkeme hizmetlerinin ve adaletin sürekliliği arasındaki dengeyi kurmak, ilgili personel ve uyuşmazlık taraflarının güvenliğini riske atmadan yargılama sistemine de bir reform getirilme ihtiyacı duyulmuştur. 8

Pandemi sebebiyle ilk etapta sıkça ertelenen duruşmalar ve yargılama sürecinin uzaması taraflar için uyuşmazlık konusuna göre hem maddi hem de manevi ciddi kayıplar yaratma potansiyeli taşıdığından, ilk şok atlatıldıktan sonra hemen hemen her ülke ve tahkim kuruluşu mevzuatlarında "uzaktan duruşma sistemini" nispeten daha çok benimseyen, kavrayan ve hatta promot eden düzenlemeler geliştirmiştir.9 İşbu Makalede, tahkimde uzaktan duruşma sistemi üzerinde durulduğundan aşağıda Uluslararası Ticaret Divanı ("ICC") başta olmak üzere çeşitli tahkim kuruluşları tarafından benimsenen bu yeni düzenlemelere aşağıda ayrıca yer verilecektir.

IV. Uluslararası Tahkim ve Uzaktan Duruşma Sistemi

Uluslararası tahkim, özellikle büyük ticari uyuşmazlıklarda farklı ülkelere mensup şirketler tarafından gün geçtikçe daha da benimsenen bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak ortaya çıkışından bu yana yeniliklere, teknolojiye ve beraberinde getirdiği gelişmelere ayak uydurmaya her zaman açık ve alışkın bir camiaya sahiptir. Bu sebepten ötürü de, Covid-19 ile gelen mevcut durum sonucunda, tahkim kuruluşlarının, hakemlerin ve taraf avukatlarının sürece hızla adapte olması aslında olağan, beklendik ve bir bakıma hazırlanılmış bir durumu yansıtmaktadır. Halihazırda teknolojik gelişmeleri ve araçları benimsemiş bir camia tarafından üstlenilmiş olmanın avantajının yanısıra, tahkim yukarıda da belirtildiği üzere genellikle yüksek meblağlara dayanan ticari uyuşmazlıklarda tercih edilen bir çözüm yöntemi olduğundan; Covid-19 süresince avukatlarına ve ekibine teknik açıdan gerekli imkanı sağlamakta büyük ölçüde güçlük çekeceği düşünülmeyen bu şirketlerin yüzyüze duruşmaları beklemek yerine daha fazla zararla karşı karşıya olmamak adına sürece ayak uydurması da olağandır.10

Belirtilen sebeplerden ötürü de, 2020'nin ikinci çeyreğinde, 15 Mart 2020'den önceki sürenin tamamına göre tam üç kattan fazla tam uzakta duruşma yapılan ve/veya planlanan 2020 yılı11,12 uluslararası tahkim camiası için "uzaktan duruşma yılı" olarak tanımlanmıştır.13 Şüphesiz bu durum, Covid-19 sürecinin getirdiği belirsizlik, aynı zamanda duruşma günlerinin birden fazla kez ertelenmesi ihtimalinin yargılama sürecinin uzamasına etkisini de griye çevirirken, bu kapsamda ortaya çıkabilecek problem ve sorunların üstesinden gelebilmek amacıyla alınan insiyatif oranının yüksekliğini yansıtmaktadır.

Tahkim, silahların eşitliği olarak adlandırılan ve prosedürel adalet kapsamında tarafların yüksek endişesini barındıran bir kavramı da barındırdığından, yukarıdakilerden farklı olarak uzaktan duruşma sisteminin benimsenmesi konusunda endişeler de varlığını sürdürmektedir. Bu endişe, tahkim kararlarının aleyhlerine çıkması sonucu yüksek meblağlar ödemek zorunda kalan tarafların, uzaktan duruşmanın haiz olduğu bazı nitelik ve özellikleri, tahkim kararını iptal ettirmek veyahut tenfizini reddettirmek amacıyla kullanabilme potansiyelinden doğmaktadır.14 Nitekim, uluslararası tahkimin belki de en zorlu aşamalarından biri, tahkim kararının yayınlanmasını takiben başlatılan tanıma ve tenfiz aşamasıdır. Bu kapsamda söz konusu tahkim kararı sonucu karşı tarafa belirlenen miktarı ödemesi emredilen tarafların, bu ödemeyi engellemek veya geciktirmek için her yolu denemenin mübah olduğu prensibini benimsemesi sebebiyle haklı endişeler doğmaktadır.

Uzaktan duruşmaların, özellikle pandemi sürecinde daha efektif ve hızlı ve genel olarak nispeten daha az masraflı bir yargılama süreci sunduğu gerçeği tartışılmaz olmakla birlikte, yukarıda da belirtildiği üzere tamamıyla uzaktan yürütülen duruşmalar sonucu verilecek tahkim kararlarının tanınması ve tenfizi hususunda olumsuz sonuçlarla karşılaşılabileceği endişesi de sabittir.

Bu hususta uzaktan duruşmaların, söz konusu uyuşmazlık ve mevcut şartlara bağlı olarak barındırabileceği, nispeten tartışılabilir özel niteliklere sahip olduğu da bilinmektedir. Bu kapsamda, yukarıda da bahsedilen silahların eşitliği ilkesine aykırılık oluşturabilecek durumlara, (i) insan etkileşiminin gerekli olduğu ve uzaktan duruşma ile verimli sonuç alınılması beklenmeyen durumlar, (ii) vakalar ve talepler bakımından nispeten daha kompleks ve karışık olan uyuşmazlıklar, (iii) tarafların farklı zaman dilimlerinde bulunması, (iv) teknik bakımdan karşılaşılabilecek sorunlar ve buna bağlı yaşanılabilecek verimsizlikler örnek olarak gösterilebilir.

Çeşitli tahkim kuruluşları tarafından yayınlanan ve benimsenen tahkim kurallarının, pandemiden önce de uzaktan duruşma sistemine olanak tanıdığı bilinen bir gerçektir. Ancak, yukarıda bahsedilen durumlardan ötürü, pandemiden önce bu sistem genel olarak taraflarca ve hatta hakem heyetlerince nispeten daha az tercih edilen bir sistem olmuştur. Uzaktan duruşma sistemine olanak veren teknolojiler bu sebeple, duruşmaların tamamen uzaktan yürütülmesi yerine, yukarıda da örnek verildiği üzere duruşma gününde hazır bulunamayacak bir tanığın videokonferans yolu ile çarpraz sorguya alınması gibi hususlarda kullanılmıştır. Yani tam uzaktan duruşma sistemi yerine, yarı uzaktan duruşma sistemi benimsenerek; hem taraflar, hem de hakem heyetleri yukarıda belirtilen endişeleri göz önünde bulundurarak tanıma ve tenfize ilişkin riskleri elemeyi amaçlamışlardır.

Ancak pandemiyle birlikte, uzaktan duruşma sistemine sadece yargılama sürecini uzatmak amacıyla karşı çıkılması ihtimali de göz önünde bulundurularak, tam uzaktan duruşma sisteminin benimsenmesi bir "seçenekten" ziyade neredeyse "zorunluluk" olarak görülmeye başlanmıştır. Tarafların tahkim anlaşmalarını veyahut tahkim klozlarını hazırladıkları esnada, ileride içinde bulanacakları pandemi gibi koşulları öngörme ihtimallerinin bulunamayacağı da göz önüne alınırsa; mevcut koşullara adapte olunması gerekliliği, tarafların iradesini temeline alan tahkim uyuşmazlık çözüm yönteminde dahi sabit hale gelmiştir.

Bu ani ve hızlı değişim, yukarıda da ifade edildiği üzere tahkim kuruluşlarının benimsediği kurallara da yansımıştır. Örneğin, pandeminin başladığı esnasında yürürlükte olan ICC Tahkim Kuralları ("Kurallar") 25. Madde 2. fıkra uyarınca, ilgili tahkim heyetinin taraflardan biri talep ettiği sürece duruşmayı yüzyüze yapması zorunlu idi. Bu kuralın varlığı da haklı olarak, yukarıda tanıma ve tenfiz sürecine ilişkin bahsedilen endişeleri arttırmaktaydı. Bu kapsamda yargılama sürecini uzatmak isteyen taraflara aslında bir nevi dayanak oluşturan bu kural, aynı zamanda uzaktan duruşma ile yürütülen tahkim yargılamaları sonucu yayınlanan nihai kararların icra edilebilirliği hususunda tehlike empoze etmekteydi.15

Ancak ICC, bu hususta tahkim camiası tarafından benimsenen endişeleri dindirmekte ve pandemi sürecinde yürütülen tahkim duruşmalarında belirtilen endişelere dair saydamlık ve şeffaflık sunmakta oldukça hızlı önlemler aldı. Bu kapsamda öncelikle 9 Nisan 2020 tarihinde, uzaktan duruşmalarla ilgili "Covid-19'un Etkilerini Azaltmaya Yönelik Olası Önlemlere İlişkin Kılavuz Notu"16 yayımlanarak 25. Madde'nin yorumlanması hususuyla ilgili direktiflerde bulunulmuştur. Bu doğrultuda, ICC, Hakem Heyetlerinin tahkim prosedürünün hızlı ve uygun maliyetli bir şekilde ve mevcut uyuşmazlığın özel koşullarına halel getirmediği ölçüde, taraflardan birinin itirazı olsa dahi uzaktan duruşma prosedürünün benimsenebileceği yönünde karar vermesine olanak tanınmıştır.17

Yukarıdaki kılavuza ek olarak, 1 Ocak 2021 itibariyle yürürlüğe giren yeni ICC Tahkim Kuralları18 uyarınca, uzaktan duruşma sisteminin benimsenmesine ilişkin tüm endişeler ortadan kaldırılmış ve tahkim yargılamalarında önümüzdeki yıllarda da norm haline gelmesi beklenen uzaktan duruşmaların tercih edilebilirliğine ivme kazandırılmıştır. Bu kapsamda, günümüzde yürürlükte olan ICC Tahkim Kuralları 26. Madde'nin 1. fıkrası uyarınca, hakem heyetlerinin, taraflara danıştıktan sonra ve ilgili uyuşmazlığın vakaları ve şartlarına dayanarak, herhangi bir duruşmanın fiziksel katılımla veya uzaktan gerçekleştirilebileceği hususunda karar verme yetkisi tartışmasız hale gelmiştir.19

Yukarıda bildirilen ICC Kurallarındaki değişiklik ve gelişmelere benzer sistematiği, Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi gibi diğer kuruluşların da benimsemesi sonucu20, uzaktan duruşmaların uluslararası tahkim alanında pandemiyle birlikte benimsendiği sabittir. Belirtildiği üzere, tahkim yargılamasını harcama ve masraflar bakımından daha tercih edilebilir kılan ve olumsuz koşullara rağmen efektif bir yargılama süreci sunan uzaktan duruşma sisteminin günümüzde eksilerinden ziyade artıları göz önündedir. Bu sebeple, ilerleyen yıllarda istisnai bir durum olmaktan öte, bir norm haline geleceği düşünülen bu sistemle ilgili ilerleyen günlerde çok daha kapsamlı düzenlemeler yapılarak sistemin geliştirilmesi de beklenmektedir.

Footnotes

1. Legg, M., & Song, A., "The courts, the remote hearing and the pandemic: From action to reflection." New South Wales Üniversitesi Hukuk Gazetesi, 2021, vol. 44, no.2, s. 126-166.

2. Legg & Song, s. 128.

3. Scherer, M., "Remote Hearings in International Arbitration: An Analytical Framework", 2020, 34(4) "Int'l Arb" s. 410-14.

4. Karton, J. "The (astonishingly) rapid turn to remote hearings in commercial arbitration." Queen's Law Journal (QLJ), 2021, 46(2), s. 399-414

5. Legg & Song, s. 128.

6. Legg & Song, s. 128.

7. Legg & Song, s. 128.

8. Legg & Song, s. 129.

9. Karton, J., s 401.

10. Karton, J., s. 401.

11. Karton, J., s. 401.

12. Born G., Day A. & Virjee H., "Empirical Study of Experiences with Remote Hearings: A Survey of Users' Views", Maxi Scherer, Niuscha Bassiri & Mohamed S Abdel Wahab, eds, "Internsional Arbitration and the COVID-19 Revolution (Kluwer Law International, 2020)"'dan alınmıştır.

13. Karton, J., s. 400.

14. Karton, J., s. 402.

15. Karton, J., s.401.

16. Bkz." Covid-19'un Etkilerini Azaltmaya Yönelik Olası Önlemlere İlişkin Kılavuz Notu", https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/04/guidance-note-possible-measures-mitigating-effects-covid-19-english.pdf

17. Karton, J., s. 403 & 404.

18. Bkz. Karşılaştırmalı ICC Tahkim Kuralları (2017 & 2021) https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/12/icc-2021-2017-arbitration-rules-compared-version.pdf

19. Karton, J., s. 404.

20. Karton, J., s. 404.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.