Turkey: Ortak Girişimler (Joint Venture)

Ortak girişim, joint venture, kavramı; iki veya daha fazla teşebbüsün belirli bir iktisadi gaye için bir araya gelmelerini ifade etmektedir. Ortak girişimlerin ayrı bir tüzel kişiliği olabileceği gibi, hukuki bir kişiliğe sahip olmadan da kurulabilmektedir. Ortak girişim kavramı oldukça geniş iktisadi bir anlama ve amaca sahiptir. Dolayısıyla doktrinde çokça tanımı yapılan bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak Rekabet Hukuku bağlamında ortak girişim, hukuki olarak tüzel kişiliğe sahip olsun ya da olmasın, arka planındaki ekonomik ilişki ve piyasadaki rekabet ortamına olan etkileri ile ilgilenmektedir. Dolayısıyla ortak girişimin ekonomik sebeplerine odaklanan Rekabet Hukuku, ortak girişimin tüzel kişiliği olup olmamasıyla ilgilenmemekte, yalnızca ortak girişimlerin piyasada mevcut olan rekabete ve ilgili üçüncü kişilere olan etkisi çerçevesinde inceleme konusu kabul etmektedir.

A. Ortak Girişimin Unsurları

1. Ortak Kontrol Gücü

            Ortak girişim üzerinde, kurucularının ortaklaşa kontrolünün varlığının kabul edilebilmesi için; en az iki ortağın ortak girişime ilişkin stratejik kararları ortak biçimde alıyor olmaları ve söz konusu kararlara ilişkin olarak veto yetkisine birlikte haiz olmaları kural olarak aranmaktadır. Bu stratejik kararlar, üst düzel yönetici atanması, yıllık bütçe kontrolü gibi konulardır. Veto yetkisine birlikte haizlik kavramı mevcut olmadığında da ortak kontrolün varlığının kabulü mümkündür. Bu durum ortak bir anlaşmadan kaynaklı olarak tanınabileceği gibi, de facto olarak yani fiilen de sağlanabilmektedir.

            Rekabet Kurulu bir kararında kurucu ortaklardan sadece birisinin kararları veto edebilecek olmasını ortak kontrolün olmadığının göstergesi olarak kabul etmiştir. Dolayısıyla bir teşebbüsün %51 pay sahibi olması durumunda ortak kontrol gücü söz konusu olamayacaktır. Aynı şekilde on kurucu teşebbüsün bulunduğu durumlarda iki teşebbüsün %51 pay sahibi olması otomatik olarak ortak kontrol gücünün varlığı olarak kural olarak kabul edilebilecektir.

2. İktisadi Gaye

            Ortak girişimler birçok amaç uğruna meydana gelebilir. Ortak girişimin doğrudan ya da dolaylı fark etmeksizin nihai kuruluş sebebi iktisadi amaçlardır. Dolayısıyla bir ortak girişim, hangi amaç için kurulursa kurulsun; nihai olarak kar elde etmeye odaklanacaktır.

3. Bağımsızlık

            Ortak girişimin kurulduğu amaca yönelik olarak, kurucu ortaklarından bağımsız olarak bir varlığının bulunması gerekmektedir. Ortak girişim, iktisadi açıdan bağımsız olarak çalışmalıdır. Ayrıca ortak girişim kendine ait personele ve gerekli tesislere sahip olmalıdır.

            Rekabet Kurulu bağımsızlık unsuru ile ilgili bir kararında; aynı ürün pazarında faaliyet gösteren ana şirket ile %50'sine sahip olduğu ortak girişim arasında yavru şirket (bağlı şirket) ilişkisi bulunmamakla birlikte, bu şirketlerin Rekabet Hukuku bağlamında bağımsız birer teşebbüs sayılacağına, dolayısıyla da aralarında bir anlaşma imzalanması halinde RKHK 4'üncü maddesi kapsamında rekabeti sınırlayıcı anlaşma kabul edilebileceği kanaatine  varmıştır.

            Rekabet Kurulu, bir ortak girişimin bağımsızlık unsurunu sağlayıp sağlamadığının tespitini belirli kriterler çerçevesinde inceleme konusu etmektedir. Ortak girişimin; kuruculardan ayrı muhasebesi, personeli, yönetim organı, finansal kaynaklarının bulunması ve kendine has ticari bir politikasının bulunması gerekmektedir. Dolayısıyla Rekabet Kurulu'nun aradığı bu kriterler dikkate alındığında; bir teşebbüs bünyesinde kurulan araştırma-geliştirme (AR-GE) ile yalnızca üretim ile sınırlandırılan ortak girişimler ya da yalnızca dağıtım faaliyetlerini üstlenen ortak girişimler bağımsız olarak sayılmayacaktır.

B. Hukuki Mahiyeti

            Ortak girişimin ticari bir şirket olarak oluşturulabilmesi mümkündür. Ancak hiç tüzel kişilik atfedilmeksizin kurulması da aynı şekilde mümkündür.

            Ortak girişim iki ayrı aşamadan oluşur. Birinci aşama, taraflar arasında ortak girişim oluşturulacağına dair aralarında yapacakları temel ortak girişim anlaşmasını içerir. Bu anlaşmada tarafların yükümlülükleri, ortak girişimin faaliyetlerine ilişkin ilkeler gibi hususlar yer alır. Doktrinde ortak girişim anlaşması, çerçeve sözleşme niteliğinde kabul edilir. Çerçeve sözleşmenin amacı, taraflar arasında kurulacak ve tekrarlanması beklenen hukuki ilişkilerin temel kurallarını belirlemektir. İkinci aşamada ise, kurulan sözleşmede yer alan hükümlerin yerine getirilmesi gündeme gelecektir. Velev ki sözleşmede ticaret şirketi kurulmamışsa; oluşturulan ortak girişim adi şirket olarak kabul edilir ve ortaya çıkan uyuşmazlıklarda sözleşmenin hukuki akıbetine uygun mevzuat hükümleri uygulanacaktır. Ancak çerçeve sözleşme kapsamında yapılması gerekli olan başkaca sözleşmeler var ise; bu sözleşmelere tamamen TBK'nın Sözleşmeler Hukuku kuralları uygulanacaktır. Doktrinde bu tip sözleşmelere uydu sözleşme denilmektedir. Bu sözleşmelerde mevcut olan sakatlıklar ya da ifasından doğan sıkıntılar çerçeve sözleşmeyi etkilemez. Uydu sözleşmelerle ilgili olarak ortaya çıkacak olan sorunların çözümünde çerçeve sözleşmede kabul edilen ilkeler, TBK hükümleri ve çerçeve sözleşmenin lafzı esas alınarak çözüm yoluna gidilmelidir.

C. Ortak Girişim Sözleşmesinin Rekabeti Sınırlaması Hali

            Ortak girişim anlaşmaları her zaman rekabeti sınırlayıcı etki göstermeyebilir. Ancak ortak girişim kavramı, teşebbüsler arasında rekabeti sınırlama amacıyla yapıldığı zaman; RKHK'un 4'üncü maddesi kapsamında Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma olarak nitelendirilecektir. 4'üncü maddeye göre; "Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır." Ancak 5'inci maddede yer alan muafiyet koşullarının varlığı halinde rekabeti sınırlayıcı ortak girişimler muafiyetten yararlanabilecektir. Tüketici yararı, rekabetin tamamen ortadan kalkmaması, zorunluluk hali gibi hallerde muafiyet gündeme gelecektir.

            Ortak girişim, piyasada hakim durum yaratmak ya da mevcut hakim durumu güçlendirmek amacıyla da oluşturulmuş olabilir. Bu halde ortaya çıkacak durum, birleşme ve devralmalarla aynı sonucu doğuracağından; RKHK'un 7., 10. ve 11. Maddeleri kapsamında değerlendirilecektir.

D. Ortak Girişimin RKHK 4'üncü Maddesi Uyarınca Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma Kabul Edilmesi Hali

            Rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar RKHK'un 4'üncü maddesi kapsamında kural olarak yasaktır. Bir ortak girişimin rekabeti sınırlayıcı anlaşma olarak kabul edilmesi için öncelikle bir ortak girişimin varlığı gerekmektedir. Dolayısıyla ortak girişim unsurlarını sağlamak zorundadır. Bu unsurlar, ortak kontrol gücü, iktisadi gaye ve bağımsızlık unsurlarıdır. Ayrıca ortak girişimin ortaklar arasındaki rekabeti ya da piyasadaki diğer teşebbüsleri etkileyecek ölçüde rekabete zarar verici etkisinin olması gerekir.

            Eğer orta girişim yalnızca tek bir ortağın kontrolünde ise ya da bağımsız bir varlığı yok ise bu durum, birleşme olarak değerlendirilecektir. Unsurlarının sağlanmadığı hallerde ortak girişimin varlığından söz edilemez. Ortak girişim durumunda genellikle ortaklar arası rekabet sınırlamalarına uygulamada daha çok rastlanmaktadır. Bu hususa yönelik özellikle şu hallerde rekabeti sınırlayıcı anlaşma niteliğinde ortak girişimin varlığı söz konusudur:

1. Ana Şirketlerle Ortak Girişimin Aynı Pazarda Olması

            Ortak girişimin mal ve hizmet ürettiği Pazar ile ortak girişimin kurucularından olan bir teşebbüsün aynı pazarda mal ve hizmet üretiyor olması menfaat çatışmasını doğuracaktır. Bu sebeple ortak girişimi oluşturan teşebbüsler ile ortak girişimin aynı pazarda bulunmaması piyasada mevcut olan rekabetin korunumu açısından da önem arz etmektedir. Rekabet Kurulu bir kararında, iki hipermarketin yine hipermarket pazarında oluşturacağı ortak girişime, taraflardan birinin pazardan çekilmesi koşuluyla izin vermiştir.

2. Rekabet Yasağı

            Rekabet Kurulu, ortak girişimi oluşturan teşebbüslerin arasında, ortak girişimin varlığı süresince mevcut olacak bir rekabet yasağı getirilmesinin makul bir yan sınırlama olduğuna kanaat getirmiştir. Dolayısıyla birbirleriyle rekabet etmeleri halinde ilgili ortak girişim, rekabeti sınırlayıcı anlaşma niteliğinde olacaktır.

3. Ana Şirketin Pazardan Çekilmesi

            Ana şirketin, ortak girişimin faaliyette bulunduğu pazardan çekilmesi halinde Rekabet Kurulu, ortak girişime yönelik bir yoğunlaşma meydana gelme ihtimalini incelemektedir. Ana şirketin mal veya hizmet ürettiği pazardan çekilmesi ortak girişimi hakim duruma getirme amaçlı olarak yapılıyor olabilir. Dolayısıyla ana şirketin bu türden piyasadan çekilme halinin rekabeti sınırlayıcı bir amaç için olup olmadığı Rekabet Kurulu tarafından araştırılacaktır.

4. Ana Şirketlerle Dikey İlişki

            Ortak girişimi oluşturan ana firmalardan biri ile ortak girişim arasında alış-veriş olması halinde rekabetin sınırlanma ihtimalinin bulunduğu Rekabet Kurulu tarafından kabul edilmektedir. Dolayısıyla böyle bir dikey ilişkinin varlığının tespiti halinde, ortak girişim rekabeti sınırlayıcı anlaşma olarak kabul edilecek ve RKHK 4'üncü madde kapsamında yasaklanacaktır.

SONUÇ

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'da ortak girişim (joint venture) kavramı açıkça düzenlenmemiş olmasına rağmen; 4'üncü madde çerçevesinde rekabeti sınırlayıcı anlaşma kapsamında değerlendirilerek yasaklanabilmektedir. Ortak girişim, iki veya daha fazla teşebbüsün rekabet ortamında başarılı olabilmek, pazar alanını büyütebilmek, daha fazla kar elde edebilmek, kısa sürede gelirini arttırmak gibi iktisadi amaçlar için bir araya gelmesiyle meydana gelmektedir. Ortak girişimin kendine has bir tüzel kişiliği olabileceği gibi tüzel kişiliği olmaksızın da kurulabilmektedir. İşbu makalede ortak girişim kavramı ve unsurları açıklanmıştır.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.