Netherlands: Kan een WHOA-herstructurering onrechtmatig zijn?

In een uitspraak van 14 december 2022 heeft de rechtbank Amsterdam zich gebogen over de vraag of de herstructurering van HEMA via een Scheme of Arrangement  onrechtmatig is ten opzichte van een achtergestelde obligatiehouder. 

Een zogeheten Scheme of Arrangement is vergelijkbaar met de Nederlandse WHOA-procedure, waardoor de uitspraak ook relevant is voor een schuldeiser die wordt betrokken bij een WHOA-procedure. De rechtbank oordeelde dat de Scheme of Arrangement niet onrechtmatig is jegens de obligatiehouder, omdat deze schuldeiser ¹ welbewust een achtergestelde positie heeft aanvaard, ² de Scheme of Arrangement zelf voldoende waarborgen omvat en de gevolgen daarvan niet onaanvaardbaar zijn en ³ de obligatiehouders niet zijn benadeeld omdat zij bij een faillissement van HEMA niet beter af zouden zijn geweest (Lees  hier de volledige uitspraak).

De uitspraak benadrukt het belang van schuldeisers om actief betrokken te zijn bij een (WHOA-) herstructurering en hun eventuele bezwaren tijdig (en op de juiste wijze) kenbaar te maken. 

Zie voor nadere informatie over de WHOA-procedure: WHOA – Davids Advocaten (davidslaw.nl).

Het geschil

In deze zaak gaat het om de vraag of HEMA door het ondergaan van een Scheme of Arrangement in het Verenigd Koninkrijk (hierna: “herstructurering”) onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar achtergestelde obligatiehouders. De door partijen ingenomen standpunten worden kort uiteengezet.

Het verwijt van de achtergestelde obligatiehouder komt erop neer dat de herstructurering alleen met de instemming van de groep achtergestelde obligatiehouders zou kunnen plaatsvinden, omdat er geen sprake was van een situatie waarin een faillissement dreigde. Dit zou volgens de achtergestelde obligatiehouder overeenkomstig de financieringsvoorwaarden wel vereist zijn. De obligatiehouder stelt verder dat de herstructurering ertoe heeft geleid dat de vorderingen van de obligatiehouders tot nihil gereduceerd zijn, wat gezien de financiële situatie van HEMA onrechtmatig zou zijn.

Het standpunt van HEMA komt erop neer dat er gegronde redenen waren om tot de herstructurering over te gaan. Volgens HEMA lag een insolventie immers al in het verschiet. Het lag daarom in de rede het herstructureringsvoorstel te accepteren, nu deze herstructurering in lijn was met de financieringsdocumentatie en op een zorgvuldige wijze was voorbereid. HEMA stelt verder dat de achtergestelde obligatiehouders geen schade hebben geleden door de herstructurering, omdat deze groep in geval van faillissement nooit een uitkering in geld zou hebben ontvangen.

Beoordeling rechtbank

De rechtbank oordeelt dat gebleken is dat de achtergestelde obligatiehouders van tevoren zijn geïnformeerd over de voorwaarden waaronder de achtergestelde obligaties werden uitgegeven. Uit de financieringsinformatie blijkt dat de achtergestelde obligatiehouders in ruil voor een hoge(re) rente een achtergestelde positie hebben aanvaard, met daarentegen een beperkte inspraak. Daarmee hebben zij rechten prijsgegeven, althans moesten zij begrijpen dat andere schuldeisers in geval van dreigende discontinuïteit een stevige(re) positie zouden krijgen, die hen in staat zou kunnen stellen de achtergestelde obligatiehouders – kort gezegd – buiten spel te zetten.

De rechtbank overweegt dat er in het voorjaar van 2020 bij HEMA sprake was van een situatie van dreigende insolventie. HEMA heeft daaraan het hoofd willen bieden door te reorganiseren en te herstructureren. Het herstructureringstraject bevatte bovendien de nodige waarborgen. Zo bevat de Scheme of Arrangement in het Verenigd Koninkrijk de waarborg dat 75% van de schuldeisers die in faillissement een uitkering in geld konden verwachten, dient in te stemmen met de voorwaarden van het crediteurenakkoord. Daarnaast was de goedkeuring van de Engelse rechter vereist. 

De rechtbank oordeelt dat de obligatiehouders niet zijn benadeeld door het herstructureringstraject. Het meest waarschijnlijke scenario was immers dat HEMA zonder de noodzakelijke herstructurering insolvent was geraakt. In die situatie hadden de achterstelde obligatiehouders ook geen uitkering in geld ontvangen. De rechtbank concludeert dat de achtergestelde obligatiehouders niet in een andere, betere positie zouden hebben verkeerd wanneer de herstructurering niet zou hebben plaatsgevonden. De vorderingen van de obligatiehouder worden door de rechtbank afgewezen.

Vergelijking met Nederlandse WHOA-procedure

Opvallend is dat de rechtbank bij de beoordeling van gerechtvaardigdheid van de herstructurering van HEMA een vergelijking maakt met de Nederlandse WHOA-procedure. 

De hypothetische uitkomst van een WHOA-procedure – in het geval deze succesvol zou zijn doorlopen – vormt een aanwijzing voor de gerechtvaardigdheid van een herstructurering. Die toets zou hier volgens de rechtbank positief zijn uitgevallen. Als de klasse van achtergestelde obligatiehouders in een WHOA-akkoord een reductie van hun vorderingen tot nihil was aangeboden (en deze klasse tegen zou hebben gestemd), terwijl een hoger gerangschikte schuldeisersklasse wel voor zou hebben gestemd, dan was het akkoord (vermoedelijk) desondanks gehomologeerd. De rechter had immers moeten nagaan of de klasse van achtergestelde obligatiehouders met het akkoord niet slechter af zou zijn dan in een faillissement. Vervolgens zou zijn nagegaan of deze klasse volgens de wettelijke rangorde van schuldeisers zou delen in de door het akkoord te realiseren reorganisatiewaarde (artikel 384 lid 3 en 4 Faillissementswet). Dat was in deze zaak niet het geval. Zoals hiervoor genoemd, is immers voldoende gebleken dat de achtergestelde obligatiehouders in faillissement ook geen uitkering in geld konden verwachten en hebben de crediteuren die wel een uitkering in het faillissement konden verwachten (met voldoende stemmen) voor het akkoord gestemd. De rechtbank concludeert om deze reden dat de herstructurering van HEMA niet onrechtmatig is geweest.

Conclusie

Deze uitspraak benadrukt het belang van tijdig klagen. Als schuldeisers tegen hun wil worden betrokken bij een (WHOA-)herstructurering, dienen zij hun belangen te beschermen door tijdig actie te ondernemen tegen de schuldenaar. Een achteraf te voeren aansprakelijkheidsprocedure levert immers mogelijk niet het gewenste resultaat op. Des te meer omdat de WHOA-procedure een met waarborgen omklede procedure betreft en een proactieve instelling van de schuldeisers verwacht. Het is van belang dat schuldeisers de afwijzingsgronden van artikel 384 van de Faillissementswet tijdig inroepen om te voorkomen dat zij tegen hun wil gebonden worden aan het akkoord. 

Een schuldeiser die bij een (WHOA-)herstructurering wordt betrokken, doet er verstandig aan om zich het volgende af te vragen:

Footnotes

1. Zou ik bij een faillissement van de schuldenaar zicht hebben op een uitkering in geld?

2. Voorziet het akkoord in een uitdeling die lager is dan het percentage dat ik in geval van een faillissement van de schuldenaar zou kunnen verwachten?

3. Wordt een lager gerangschikte schuldeiser van de schuldenaar onder het akkoord wel (deels) voldaan, terwijl mijn vordering niet volledig wordt voldaan?

4. Behouden de aandeelhouders van de schuldenaar (grotendeels) hun rechten?

5. Zijn de waarderingsrapporten die de schuldenaar (in het kader van het aangeboden akkoord) aan de schuldeisers ter beschikking heeft gesteld ondeugdelijk onderbouwd?

Als een of meer van deze vragen met “ja” kan worden beantwoord, is het raadzaam om juridisch advies in te winnen over het inroepen van voornoemde afwijzingsgronden. In het geval er niet tijdig wordt geklaagd (“You snooze, you lose”) kan er bij de behandeling van het homologatieverzoek immers geen beroep meer worden gedaan op deze afwijzingsgronden (zie artikel 383 lid 9 Fw).

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.