5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (MÖHUK) 48. maddesi, "yabancılık" kriterini esas alarak, Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişileri, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermekle mükellef kılmaktadır. Bu kapsamda, Türkiye'de dava açmak veya icra takibi yapmak isteyen bir yabancının teminat yatırması gerekmektedir.

Söz konusu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere yalnızca davacı taraf için böyle bir yükümlülük getirilmiş olup, davalı taraf için yabancı-Türk vatandaşı ayrımı yapılmasına gerek olmadan böyle bir yükümlülük öngörülmemiştir.

5091 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu, "yabancı" kavramını "Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile vatandaşlık bağı bulunmayan kişi" olarak tanımlamaktadır. Bu kapsamda Türk vatandaşı olmayan örneğin; vatansızlar, mülteciler de yabancılık statüsünde yer almaktadır. Ancak çalışmamızın son kısmında değineceğimiz üzere ikili anlaşmalarla yabancı statüsünde bulunan belli başlı statüdeki kişilere de muafiyet sağlanabilir.1

Tüzel kişiler bakımından yabancılık, statülerindeki idari merkezine göre belirlenir. Zira milletlerarası özel hukuk sisteminde tüzel kişiler için uygulanacak milli hukukun tespitinde, onların idare merkezi hukukundan hareket edilmiştir (MÖHUK m. 9/4) .MÖHUK m. 48 anlamında bir tüzel kişinin Türk veya yabancı olduğunu tespitte de aynı prensipten hareket etmek gerekir. Buna göre, statüsündeki idare merkezi yabancı bir ülkede bulunan ve dolayısıyla hak ve fiil ehliyeti bakımından yabancı bir hukuka tabi olan tüzel kişiler yabancı, Türkiye'de bulunanlar Türk tüzel kişilikleri sayılacaktır. (MÖHUK m. 9/4).2

Mavi Kartlı Yabancılar Yönünden Teminat Yükümlülüğü

Mavi kartlı yabancıların durumu TVK'nın 28. maddesinde "Doğumla Türk vatandaşı olup da çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybedenler ve kendileri ile birlikte işlem gören çocukları; millî güvenliğe ve kamu düzenine ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla askerlik hizmetini yapma yükümlülüğü, seçme ve seçilme, kamu görevlerine girme ve muafen araç veya ev eşyası ithal etme hakları dışında, sosyal güvenliğe ilişkin kazanılmış hakları saklı kalmak ve bu hakların kullanımında ilgili kanunlardaki hükümlere tabi olmak şartıyla Türk vatandaşlarına tanınan haklardan aynen yararlanmaya devam ederler." şeklinde düzenlenmiştir.

TVK m. 28'e göre, izinle Türk vatandaşlığından çıkan kişilere, birçok alanda Türk vatandaşları ile eşit haklar tanınmıştır. Söz konusu düzenlemede sayılan istisnai haller dışında mavi kartlı yabancılar da Türk vatandaşlarıyla eşit kabul edilmekte olup teminat yatırmakla mükellef değillerdir.

Turkuaz Kartlı Yabancılar Yönünden Teminat Yükümlülüğü

30007 sayılı Turkuaz Kart Yönetmeliği'nin 4/e maddesi Turkuaz Kart'ın tanımını yapmaktadır Söz konusu maddeye göre Turkuaz kart yabancıya, Türkiye'de süresiz çalışma ve ikamet hakkı veren, yakınına ise ikamet hakkı veren belgeyi ifade etmektedir. Yönetmeliğin 19. Maddesinde ise TVK m. 28 ile aynı yönde bir düzenleme ile turkuaz Kart sahibi yabancının hak ve yükümlülüklerine yer verilmektedir;

"(1) Turkuaz Kart sahibi süresiz çalışma izninin sağladığı haklardan yararlanır. Turkuaz Kart sahibi olan yabancılar;

a) Türkiye'de askerlik yapma yükümlülüğünden muaftırlar.

b) Seçme ve seçilme, kamu görevlerine girme haklarından yararlanamazlar.

c) Sosyal güvenliğe ilişkin kazanılmış hakları saklı olup, bu hakların kullanımında ilgili mevzuattaki hükümlere tabidirler.

ç) Bu kişilerin, Türkiye'deki ikamet, seyahat, çalışma, yatırım, ticari faaliyet, miras, taşınır ve taşınmaz iktisabı ile ferağı gibi konulara yönelik işlemleri, ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından Türk vatandaşlarına uygulanmakta olan mevzuata göre yürütülür.

(2) Bu hak ve yükümlülüklerin kullanılmasında özel kanunlarda Türk vatandaşı olma koşulu aranmışsa, Turkuaz Karta sahip olan kişiler bu haklardan yararlanmayı talep edemezler."

Sonuç olarak turkuaz kart sahipleri de mavi kart sahipleri gibi yapılan düzenlemelerin de gösterdiği gibi neredeyse Türk vatandaşları ile aynı haklara sahip olmuşlardır. Bu nedenle yine teminat yükümlülüğünden muaf tutulmuşlardır. Aynı şekilde uzun dönem ikamet sahibi yabancılar ile süresiz çalışma izni sahibi yabancılar için de hukuki düzenlemeler ile teminat yükümlülüğü anlamında muafiyet getirilmiştir.

Teminatın Cinsi ve Miktarı

MÖHUK'da bu konuda açık bir düzenleme bulunmadığından, teminatın cinsi ve miktarı tartışmalı bir konudur. HMK md 87'deki düzenlemeye bakıldığında, teminatın miktarı ve şekli mahkemece serbestçe takdir edilebilecektir. Uygulamada, para ile ölçülebilen uyuşmazlıklarda, mahkemelerin teminat oranını davaya konusu uyuşmazlığın %10'u olarak belirlediği görülmektedir.

Teminatın türü konusunda hâkime tam bir takdir yetkisi verilmiştir. Buna göre, nakit para, hisse senedi, tahvil, taşınır veya taşınmaz rehni, muteber banka kefaleti, noterden tasdikli kefalet sözleşmesi teminat olarak gösterilebilecektir3 Tarafların teminatın şeklini sözleşmeyle kararlaştırmaları mümkündür; böyle bir durumun varlığı hâlinde teminatın şekli ve miktarı sözleşme hükümlerine göre belirlenecektir.

Her ne kadar bu zamana kadar Yargıtay tarafından teminatın döviz biçiminde Merkez bankasına yatırılması öngörülmüş olsa ve teminatın Türk parası ile yatırılması bir bozma sebebi olarak kabul edilmiş olsa da, Türk parasının korunmasına dair bugünkü mevzuatımızda, bu gerekliliği ifade eden bir hüküm yer almamaktadır.4

Mahkemece fazla hükmedilen teminat yükümlülüğü hak arama özgürlüğüne halel getirebilmektedir. Anayasamızın 36. Maddesinde güvence altına alınmış olan "hak arama özgürlüğü" kapsamında herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Bu konuda Anayasamız ve diğer yasalarımız, vatandaş-yabancı ayrımı yapmadan bu hakkı herkese tanımıştır.

Adil yargılanma başlığı adı altında değerlendireceğimiz en temel konu "Mahkemeye erişim hakkı"dır. Anayasamız da bunu yabancı ve vatandaş ayrımı yapmaksızın her bireye tanımaktadır. Bu nedenle özellikle fazla hükmedilen teminat yükümlülüğü (cautio judicatum solvi) bireylerin başta adil yargılanma hakkını ihlal ederek mahkemeye erişim hakkının önünde bir engeldir.

Teminat Yükümlülüğünün Dava Şartı Olması

6100 Sayılı HMK'nın 114/ 1-ğ maddesinde '' Teminat Gösterilmesine İlişkin Kararın Gereğinin Yerine Getirilmesi'' hususu dava şartlarından biri olarak kabul edilmiştir. HMK 115. maddesinde ise; mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.

Teminat Gösterme Yükümlülüğünün İstisnaları

MÖHUK m. 48/II uyarınca mahkeme, dava açanı, davaya katılanı veya icra takibi yapanı "karşılıklılık" esasına göre teminattan muaf tutar (MÖHUK m.48/2). Karşılıklılık kanuni, akdi ve fiili karşılıklılık şeklinde olabilir. Akdi karşılıklılıkta, ülkeler iki veya çok taraflı anlaşmalarla taraf ülke vatandaşlarını teminattan muaf tutabilirler. Aynı şekilde yabancı davacının mensup olduğu ülke, kendi içindeki kanuni düzenlemelerinde veya fiili uygulamalarında dava açarken, davaya katılırken veya icra takibi yaparken Türk vatandaşlarından herhangi bir teminat almıyorsa Türk mahkemeleri de yabancı davacıyı teminat göstermekten muaf tutar.

Teminata İlişkin Milletlerarası Sözleşmeler

1) 1954 tarihli Hukuk Usulüne Dair Lahey Sözleşmesi5

Anılan sözleşmenin 17. maddesinde; âkit devletlerden birinde ikamet eden ve diğer bir devletin mahkemeleri huzurunda davacı veya müdahil olarak bulunan âkit bir devletin vatandaşlarından yabancı olmaları sebebi ile herhangi bir teminat istenemeyeceği düzenlenmiştir.

"Akit Devletlerden birisinde ikamet eden ve diğer bir Devlet mahkemeleri huzurunda davacı veya müdahil olarak bulunan Akit bir Devletin vatandaşlarından yabancı olmaları veya o memlekette ikametgah veya meskenleri bulunmaması sebebiyle, ne isim altında olursa olsun, herhangi bir teminat veya depozito istenemez. Aynı kaide mahkeme masraflarını karşılamak için davacı veya müdahilden istenen tediyata da tatbik olunacaktır. Akit Devletlerin, vatandaşlarının ikamet şartı olmaksızın teminat akçesinden veya mahkeme masraflar karşılığı tediyattan muaf tutulmalarını derpiş ettikleri sözleşmeler tatbik olunmaya devam edilecektir."6

2) Avrupa İkamet Sözleşmesi7

Sözleşmenin 9. Maddesinde "Davacı veya müdahil olarak Âkit Taraflardan birinin mahkemeleri önüne çıkan diğer bir Âkit Taraf uyruğundan, Âkitlerden birinin ülkesinde ikametgahı veya mutad meskeni bulunduğu takdirde,, gerek yabancı sıfatından dolayı, gerek o memlekette ikametgah veya meskeninin bulunmaması sebebiyle, ne şekil altında olursa olsun, hiç bir teminat veya depozito akçesi talep edilmez." şeklinde düzenlenmiştir.8

3) 1951 tarihli "Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Cenevre Anlaşması9

Anlaşmanın 16/II. maddesinde "Her mülteci, sürekli ikametgahının bulunduğu Taraf Devlette, adli yardım ve teminat akçesinden muafiyet dahil, mahkemelere müracaat bakımından vatandaş gibi muamele görecektir." şeklinde düzenlenmiştir.

4) Uluslararası Demiryolu Taşımalarına İlişkin Sözleşmenin (COTIF)10 ve Kara yolu ile Eşya Taşıma Sözleşmesi'nin (CMR)11 31/5. Maddesine göre

COTIF 18. Maddesi uyarınca sözleşmeye dayalı hukuki davalarda teminat istenemez. CMR m. 31/5 uyarınca ise taşımalardan doğan davalarda, akit ülkelerde oturan veya iş yerleri bu ülkelerde olan akit ülke vatandaşlarından giderlere karşılık teminat istenemez.

5) Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması Ve Tenfizi İle Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmesi12

Sözleşmenin 5/3. maddesi uyarınca, Taraf Devletler, müracaatçıdan geri gönderme masrafları dışında, kendisi adına, işbu maddenin birinci paragrafı uyarınca bu Devlet merkezi makamınca, mahkeme masrafları ve icabında avukat masrafları dahil, alınan önlemler için, hiçbir ödeme talebinde bulunmamayı taahhüt ederler.

6) Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair La Haye Sözleşmesi13

22. madde Sözleşmede bahsi geçen hukukî ve idarî davalar çerçevesinde, her ne isimle olursa olsun, genel masrafların ve mahkeme masraflarının ödenmesini garanti için, hiçbir kefalet ve depozito istenemez.

7) Nafaka Alacaklarının Yabancı Memleketlerde Tahsili İle İlgili Sözleşme14

Sözleşmenin 9. Maddesi uyarınca; işbu sözleşme altında yapılacak adlî muamelelerde nafaka alacaklısı, dâvanın açıldığı memlekette ikâmet eden veya bu memleketin vatandaşı olan alacaklılara tanınan masraf muafiyetinden istifade eder ve onlarla aynı muameleyi görür. Yabancı veya gayri mukim alacaklılar dâva masrafları için teminat akçesi yatırmaya ne de başka türlü bir tediyat veya tevdiatta bulunmaya mecbur edilemezler. Gönderici Makamlar ve Aracı Kurumlar bu Sözleşmenin hükümlerine uygun olarak ifa ettikleri hizmetler için hiçbir ücret tahsil edemezler.

8) Nafaka Yükümlülüğü Konusundaki Kararların Tanınmasına ve Tenfizine İlişkin Sözleşme 15

Kararın verildiği Devlette adli müzaheretten veya masraf muafiyetinden kısmen veya tamamen yararlanmış olan nafaka alacaklısı, tanımaya veya tenfize dair bütün usul işlemlerinde de, talep edilen Devletin hukukunun öngördüğü en ziyade müzaheretten veya en geniş muafiyetten yararlanır. Madde 16 uyarınca, sözleşmede öngörülen usul işlemlerindeki masrafların ödenmesini teminat altına almak üzere, her ne ad altında olursa olsun hiçbir kefalet veya teminat istenemez.

9) Çocuklara Karşı Nafaka Yükümlülüğü Konusundaki Kararların Tanınması Ve Tenfizine İlişkin Sözleşme16

Sözleşmenin 9. Maddesinde, kararın verildiği memlekette adli müzaheretten yararlanmış olan taraf, kararın tenfizi usulünde de bundan yararlanır. İşbu Sözleşmede öngörülen usullerde teminat gösterilmesine (cautio judicatum solvi) lüzum yoktur. Bu sözleşme hükümlerine tabi olan usullerde, elde edilen belgeler tasdik ve vizeden muaf tutulmuşlardır.

10) Milletlerarası Çocuk Kaçırmaların Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme17

Sözleşmenin 22. Maddesi uyarınca "Sözleşmede bahsi geçen hukukî ve idarî davalar çerçevesinde, her ne isimle olursa olsun, genel masrafların ve mahkeme masraflarının ödenmesini garanti için, hiçbir kefalet ve depozito istenemez."

11) Vatansız Kişilerin Statüsüne İlişkin Sözleşme18

Sözleşmenin 16/II. maddesi uyarınca "Vatansız bir kişi, daimi ikametinin bulunduğu Sözleşmeci devlette adli yardım ve teminat akçesinden muafiyet dahil olmak üzere mahkemeye başvuruya ilişkin konularda bir vatandaşınkiyle aynı muameleden yararlanır."

İlamlı İcra Takibi Bakımından Teminat Yükümlülüğü

MÖHUK m. 48'e göre yabancıların icra takibi yapması durumunda da teminat gösterme yükümlülüğü öngörülmüş olup HMK m. 85/1/ç'de düzenlendiğinin aksine ilamlı icra takibi ile ilamsız icra takibi bakımından herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Ancak, yabancıların ilamlı icra takibi yapabilmelerini kolaylaştırmak ve bu sayede adil yargılanma haklarını korumak açısından HMK m. 85/1/ç hükmünün kıyasen MÖHUK m. 48'e tabi yabancılar açısından da uygulanabileceği kabul edilmelidir.19

SONUÇ

Türk mahkemelerinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişileri, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermekle mükellef kılmaktadır. Bu kapsamda, Türkiye'de dava açmak veya icra takibi yapmak isteyen bir yabancının teminat yatırması gerekmektedir.

Gerçek kişiler için yabancılık statüsü, Türk Vatandaşlığı Kanunu uyarınca Türk vatandaşları olmayan kişileri ifade etmektedir. Ancak kanuni düzenlemelerimiz birtakım anlaşmalarla bazı statüdeki kişilere teminat gösterme muafiyeti getirmiştir. Tüzel kişilerde ise idare merkezi yabancı bir ülkede bulunan ve dolayısıyla hak ve fiil ehliyeti bakımından yabancı bir hukuka tabi olan tüzel kişiler yabancı sayılacaktır.

Mavi kartlılar ve turkuaz kartlılar bakımından durum ise tartışmalıdır. Turkuaz kart sahipleri ve mavi kart sahipleri yapılan düzenlemelerin de gösterdiği gibi neredeyse Türk vatandaşları ile aynı haklara sahip olmuşlardır. Bu nedenle yine teminat yükümlülüğünden muaf tutulmaktadırlar. Aynı şekilde uzun dönem ikamet sahibi yabancılar ile süresiz çalışma izni sahibi yabancılar için de hukuki düzenlemeler ile teminat yükümlülüğü anlamında muafiyet getirilmiştir.

MÖHUK'da bu konuda açık bir düzenleme bulunmadığından, teminatın cinsi ve miktarı tartışmalı bir konudur. HMK md 87'deki düzenlemeye bakıldığında, teminatın miktarı ve şekli mahkemece serbestçe takdir edilebilecektir. Uygulamada, para ile ölçülebilen uyuşmazlıklarda, mahkemelerin teminat oranını davaya konusu uyuşmazlığın %10'u olarak belirlediği görülmektedir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki fazlaca hükmedilen teminat miktarı, mahkemeye erişim hakkını engelleyerek hak arama özgürlüğüne karşı yapılan bir ihlali de oluşturabilir.

Teminat yükümlülüğü, HMK 114/1-ğ uyarınca dava şartları arasında gösterilmiş olup mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.

MÖHUK m. 48/II uyarınca teminat gösterme yükümlülüğünün istisnasından söz etmiş olup "karşılıklılık" prensibine yer verilmiştir. Karşılıklılık hukuki, kanuni ve fiili karşılıklılık şeklinde olabilir.

Footnotes

1. 1951 tarihli "Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Cenevre Anlaşması, RG:5.9.1961-10898

2. ŞANLI Cemal /ESEN Emre/ ATAMAN-FİGANMEŞE İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, 7. Bası, İstanbul, 2019 ,sf 467

3. (TÜTÜNCÜBAŞI, Uğur; Milletlerarası Usul Hukukunda Teminat Gösterme Yükümlülüğü, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi - Cilt: 12, Sayı 2, 2010, s. 183-223 (Basım Yılı: 2012), s.204) Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 346; Nomer, s. 475 ve dn. 229; Çelikel/Erdem, sf. 346

4. (TÜTÜNCÜBAŞI, Uğur; Milletlerarası Usul Hukukunda Teminat Gösterme Yükümlülüğü, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi - Cilt: 12, Sayı 2, 2010, s. 183-223 (Basım Yılı: 2012), sf 205), Nomer, s. 475 ve dn. 230; Çelikel/Erdem, s. 583; Doğan, s. 93.

5. RG. 23.03.1972-14137

6. Sözleşmeye taraf olan ülkeler; Arnavutluk, Arjantin, Ermenistan, Avusturya, Belarus, Belçika, Bosna Hersek, Çin Halk Cumhuriyeti, Hırvatistan, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Mısır, Finlandiya, Eski Yugoslav Cumhuriyeti, Makedonya, Fransa, Almanya, Macaristan, İzlanda, İsrail, İtalya, Japonya, Kazakistan, Letonya, Litvanya, Lüksemburg, Karadağ, Fas, Hollanda, Norveç, Polonya, Portekiz, Moldova Cumhuriyeti, Romanya, Rusya Federasyonu, Sırbistan, Slovakya, Slovenya, İspanya, Surinam, İsveç, İsviçre, Türkiye ve Ukrayna.

7. RG. 20.04.1989-20145

8. Sözleşmeye taraf olan ülkeler; Almanya, Belçika, Birleşik Krallık, Çekya, Danimarka, İsveç, İtalya, Norveç, Türkiye, Yunanistan

9. RG:5.9.1961-10898

10. RG.27.3.1985-18707

11. RG.4.1.1995-22161

12. RG.2.11.1999-23864

13. RG.15.2.2000-23965

14. RG. 18.03.1971-13782

15. RG. 16.02.1983-17961

16. RG. 11.01.1973-14418

17. RG.15.02.2000-23695

18. RG.25.10.2014-29156

19. ÇALIŞKAN, Zeynep, Milletlerarası Usul Hukukunda Teminat, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013, sf. 69-71

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.