Birleşme ve devralmalar, bir diğer adıyla şirket evlilikleri, ekonomik açıdan oldukça hacimli işlemlerdir. 6012 sayılı Türk Ticaret Kanununda şirket birleşmesini hukuken tanımlayan bir hüküm yer almamaktadır. Ancak birleşme kavramını düzenleyen TTK. m. 136 hükmünden hareketle birleşme, "birden çok ticaret şirketinin, malvarlıklarını tasfiye etmeksizin, içlerinden birinin bünyesinde veya yeni kurulan bir şirkette birleşmeleri ve birleşmeye katılan şirketlerin pay sahiplerine belirli bir değiştirme ölçüsüne göre birleşmenin gerçekleştiği şirkette pay sahibi olma imkânının sağlamasıdır 1." şeklinde tanımlanabilir.
Şirket birleşme ve devralmalarında nihai sözleşmenin sonuçlanıp akabinde hisse devir işleminin gerçekleşmesi uzun bir prosedür gerektirir. Bu prosedür tarafların müzakereye başlamasından itibaren term sheet (ön protokol), due diligence süreci, gizlilik sözleşmesi, ortaklık sözleşmesi, hisse devir sözleşmesi gibi birçok aşamadan oluşmaktadır. Sözleşme kurulmadan önce taraflar; sözleşmenin içeriği, şartları, kapsadığı hak ve yükümlülükler gibi hususlarda birbirleriyle görüşmeler yaparak uzun süren sözleşme görüşmeleri sürecini de beraberinde getirirler. Sözleşme görüşmeleri, nihai amaç olan asıl sözleşmeden soyut ve bağımsız bir özelliğe sahiptir, 2 Taraflar arasında kurulan hukuki ilişki sözleşme görüşmelerinin başlamasıyla meydana gelmekte olup bu ilişkinin adı güvene dayalı sözleşme benzeri hukuki ilişkidir. 3
Görüldüğü üzere sözleşme
görüşmeleri güven ilişkisine dayalı
olarak taraflara özen gösterme, gerekli ve doğru
bilgi akışını sağlama, birbirlerinin mal
ve şahıs varlıklarına zarar vermeme,
karşı tarafı aydınlatma, açıklama
gibi birtakım yükümlülükleri beraberinde
getirir. Bu yükümlülükler sözleşmenin
varlığı ile ortaya çıkan
yükümlülüklerin aksine, bir
sözleşmenin yokluğu halinde hukukun
doğurduğu yükümlülüklerdir.
Birleşme ve devralma sürecine başlayan tarafların, nihai sözleşme hakkında müzakere ederken sözleşmenin ön şartlarını belirleyen ve tarafların niyetlerini ortaya koyan bir ön protokol hazırlaması uygulamada oldukça yaygın bir prosedür haline gelmiştir. Sözleşme öncesi belge niteliğinde olan ve tarafların niyetlerini ortaya koyan ön protokol, nihai sözleşmenin ön şartlarının yanı sıra tarafların sözleşme görüşmeleri sürecindeki sorumlulukları ile iyiniyet ve dürüstlük kuralı çerçevesinde müzakere yapma yükümlülüğünün imza altına alınması ve kesinlik kazanması amacıyla da hazırlanmaktadır. Bununla birlikte sözleşme öncesi ön protokol veya niyet mektubu hazırlansın ya da hazırlanmasın, sözleşme görüşmeleri sırasında kurulan ilişki iyiniyet esasına dayandığından bahisle taraflar sözleşme görüşmelerini iyiniyetle yürütmeli ve karşı tarafı zarara uğratacak her türlü kusurlu davranıştan uzak olmalıdır. Aksi halde tarafların "culpa in contrahendo" sorumluluğu gündeme gelebilir.
Sözleşme görüşmeleri sırasında taraflardan birinin veya yardımcılarının, diğer tarafa veya onun koruma alanındaki kişilere, iyiniyet esasına dayalı kurulan sözleşme benzeri güven ilişkisine aykırı olarak her türlü kusurlu davranışından doğan sorumluluğa culpa in contrahendo sorumluluğu denmektedir. 4 Özetle culpa in contrahendo sorumluluğu sözleşme öncesi görüşmelerden doğan hukuki sorumluluk hallerini kapsar. Culpa in contrahendo sorumluluğunun hukuki niteliğine ilişkin birçok görüş olsa da, benim de katıldığım görüş olan "sözleşme görüşü"ne göre sözleşme sorumluluğu benzeri bir sorumluluk halidir. 5 Bu konudaki görüş ayrılıklarının en önemli sonucu "zamanaşımı" hususunda meydana gelmektedir. Culpa in contrahendo, sözleşme benzeri sorumluluk hali olarak değerlendirildiğinde zamanaşımı da Türk Borçlar Kanunu md. 146 uyarınca 10 yıl olacaktır.
Şirket birleşme ve devralmalarında tarafların müzakerelerde bulunmalarında ve hedef şirketin incelenmesinde due diligence kavramı oldukça önemli bir yere sahiptir. Due diligence kavramı özet olarak hedef şirketin genel durumu hakkında detaylı bir nitelik ve veri analizidir 6 . Due diligence incelemesi hedef şirketin ticari, hukuki, finansal, vergisel, çevresel, insan kaynakları ve kültürel veri analizlerinin ve detaylı incelemesinin yapılmasını kapsar. Bundan bahisle hedef şirketin due diligence aşamasında karşı tarafa ileteceği her türlü bilgi ve veri, nihai sözleşmenin sonuçlanmasında oldukça önemli rol oynamaktadır. Hedef şirketin bu aşamadaki iyiniyet ve dürüstlük esasından yoksun her türlü eylemi, birleşme ve devralma sürecini yanlış yönlendirmeyle sonuçlandırabilir. Birleşme ve devralma sürecindeki tarafların, özellikle due diligence incelemesi sırasında özen yükümlülüklerine uygun davranmak zorunda olduğu açıktır. Aksi halde sözleşme öncesi özen yükümlülüğüne aykırılık, taraflardan birinin zarara uğraması halinde bu zararın tazminine neden olabileceği gibi, birleşme ve devralma sözleşmesinin iptalini de meydana getirebilir.
Adil bir müzakerenin yürütülmesi için tarafların niyetlerinin uyuşması, tarafların sahi sözleşme yapma niyetinde olması gerekmektedir. Birleşme ve devralmalarda taraflardan birinin gerçekten sözleşme yapma niyetinde olmadığı halde karşı tarafta sözleşme yapma ümidi uyandırması, sözleşme görüşmeleri sırasında hukuki sorumluluk doğuran ve sıkça görülen hallerden bir diğeridir. Sözleşme görüşmeleri her iki taraf için de ekonomik ve zamansal boyutu hacimli işlemlerdir. Dolayısıyla taraflardan birinin sözleşme yapma niyeti olmadığı halde müzakere aşamasını yürütmesi, karşı tarafta ciddi maddi ve manevi zarar meydana getirebilir. Bu gibi durumlarda karşı tarafı yanılgıya düşüren taraf için yine hukuki sorumluluktan bahsedilecektir.
Sonuç itibariyle birleşme ve devralmalarda sözleşme görüşmeleri her iki taraf için de oldukça uzun ve güç bir süreçtir. Tarafların bu süreçte ve sonrasında birbirlerine karşı azami özeni göstermesi gerekmektedir. Hukukumuzda sözleşme görüşmelerinde tarafların hukuki sorumluluğu her ne kadar genel bir hükümle düzenlenmemiş olsa da sözleşme görüşmelerinin başlaması ile taraflar arasında kurulan ilişki sözleşme benzeri hukuki ilişki olduğundan doktrinde ve kanun koyucu tarafından kaleme alınan münferit hükümlerle culpa in contrahendo sorumluluğunun taraflara sözleşme görüşmeleri sürecinde de iyiniyet ve özen yükümlülüğü getirdiği kabul edilmektedir.
1 ARIKAN, Mustafa, Due Diligence Kavramı ve Şirket Birleşme ve Devralma Sözleşmelerinde Satıcının Sorumluluğu Hakkında TBK Hükümleri Çerçevesinde Değerlendirmeler, s.268; TEKİNALP, Ünal, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, Anonim ve Limited Ortaklıklar, Tek Kişi Ortaklığı, Ortaklıklar Topluluğu, Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme, İstanbul 2015, s. 681; KARAHAN, Sami, Şirketler Hukuku, 1. Baskı, Konya 2012, s. 157;
2 SEROZAN, s. 119; ULUSAN, s. 288; TUNÇOMAĞ, s. 147
3 EREN, s. 1128; GONZENBACH, s. 71; YALMAN, s. 37; GAUCH / SCHLUEP / SCHMID / EMMENEGGER, s. 209.
4 GAUCH/SCHLUEP/JÄGGĠ , s. 177; GONZENBACH, s. 7; YALMAN, s. 38; ULUSAN, s. 275; SUNGURBEY, s. 99 vd., 124...
5 OĞUZMAN/ÖZ, s. 312, 313; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 979; EREN, s. 1086; SEROZAN, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, s. 186 vd.; SUNGURBEY,Yetkisiz Temsil, s. 117 vd.; ULUSAN, s. 300 vd.
6 ARIKAN Mustafa, Due Diligence Kavramı ve Şirket Birleşme ve Devralma Sözleşmelerinde Satıcının Sorumluluğu Hakkında Tbk Hükümleri Çerçevesinde Değerlendirmeler, s.268
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
