Proje finansmanı, sendikasyon kredileri, teminatlı tahvil ihraçları gibi finansman işlemlerinde yaygın olarak oturmuş düzenlemeleri ve piyasa uygulamaları sebebiyle finans piyasası katılımcıları tarafından özellikle İngiliz hukuku tercih edilmektedir. Ancak, İngiltere'nin benimsediği hukuk sistemindeki mekanizmalar ülkemizin de dahil olduğu Kıta Avrupası hukuk sisteminde tam karşılık bulamamakta ve bu sebeple de ülkemizdeki uygulamada birtakım engellerle karşılaşılmaktadır. Buna karşın, karşılaşılan engelleri ülkemiz hukuki altyapısında uygulanabilir kılmak için bazı alternatif usuller benimsenebilmektedir.

Bunlardan birine örnek verirsek, Türk hukuk sisteminde uygulaması olmayan teminat temsilcisi (Trust) kavramından bahsedebiliriz. Birden fazla kredi verenin olduğu belirli tip kredi sözleşmelerinde, teminatların tek elden yönetilmek amacı ile teminat temsilcisine teslim edildiği ve teminat temsilcisi tarafından yönetildiği uygulama ülkemiz hukuk sisteminde bulunmamaktadır. Buradaki açıklığı doldurmak adına alternatif olarak hukuk sistemimizde paralel borç kavramı geliştirilmiştir. Paralel borcun Türk hukuku nezdindeki yeri ve uygulaması aşağıda açıklanmaktadır.

Paralel Borç Yapısı Neden Kuruldu?

Paralel borç özünde borçlunun borçlanılan miktar ile aynı miktarı, teminat temsilcisine (Trust) borçlandığını beyan ettiği ve asıl borca ek ve asıl borçtan bağımsız bir alacak hakkı kazandırılmasını ifade eder. Paralel borç, miktar olarak asıl borç tutarına bağlı olduğundan, mükerrer ödemeye sebebiyet vermeyecek şekilde asıl borç geri ödemesiyle paralel borç da azalacak yahut aksi bir durumda asıl borç ile aynı miktarda artacaktır.

Bahsedildiği üzere, teminat temsilcisi (Trust) mekanizması, uluslararası finans işlemlerinde İngiliz hukuku uygulanan sözleşme modellerine entegre edilmektedir ve dolayısıyla İngiliz hukuku esas alınmaktadır. Türk Hukuku'nda ise teminatlar asli teminatlar ve fer'i teminatlar olarak ikiye ayrılmaktadır. Bu kapsamda ipotek, kefalet, hisse rehni gibi teminatlar fer'i nitelikte olduğundan bizzat teminat alan ve alacaklının aynı kişi olması gerekmektedir. Diğer deyişle, alacağın tamamına ilişkin kurulan fer'i teminatın, bu alacağın tamamına sahip olmayan Trust kurumuna yani Trustee olarak adlandırılan teminat temsilcisine verilmesi Türk hukukunda kabul görmemektedir. Bu nedenle, paralel borç modeli benimsenmiş, böylece borçlu, teminat temsilcisine karşı asıl borçtan bağımsız bir paralel borç altına girdiğinden teminat temsilcisi uygulaması Türk hukukuna kazandırılmıştır.

Paralel Borç Kavramı ve Hukuki Niteliği

Paralel Borç kavramını daha iyi anlamak için "soyut borç ikrarı"nın ne anlama geldiği üzerinde durulmalıdır.

Her bir borçlandırıcı sözleşmede, alacaklı ve borçlu arasında alacak, bağış veya ifadan kaynaklı bir hukuki sebep bulunmaktadır. Eğer borç bir sözleşmeden doğuyorsa, borcun sebebi o sözleşmenin niteliği gereği bellidir. Ancak bir kişi, diğer bir kişiye karşı taahhüt ettiği borcun sebebini göstermemiş ise sebebi gösterilmeden bir borç tanınması söz konusu olur. Buna "soyut borç ikrarı" adı verilir. Soyut borç ikrarı, Türk Borçlar Kanunu ("TBK") Madde 18'de düzenlenmiştir. Buna göre ''Borcun sebebini içermemiş olsa bile borç tanıması geçerlidir.'' TBK çerçevesinde sebebi gösterilmeden borç tanınması geçerli ise de bu tanımanın gerçekte geçerli bir sebebi yoksa tanımaya dayanan alacağın geçersiz mi sayılacağı yoksa geçerli olmakla birlikte bir sebepsiz zenginleşme mi oluşturacağı tartışmalıdır.

Öte yandan, paralel borcun hukuki niteliği de öğretide tartışmalıdır. Ağırlıkla kabul edilen görüş, paralel borcun hukuki niteliği itibariyle soyut borç ikrarı olduğunu söylemektedir. Diğer deyişle, teminat veren borçlu, borç miktarı ile aynı miktarı teminat temsilcisine borçlandığını beyan etmektedir ve bunun neticesinde, borcun hukuki sebebinden bağımsız bir ifa yükümlülüğü altına girmektedir.

Öğretide bir görüşe göre, kredi alacağıyla paralel borç ilişkisi arasında kurulan ilişki borcun soyutluk vasfını ortadan kaldırır. Bu doğrultuda, paralel borcun varlığı, temelde yatan kredi alacağına bağlandığından, soyut bir borç ikrarının varlığından söz edilemez. Bu görüşe karşılık olarak ortaya çıkan diğer görüş ise paralel borç ile meydana gelen alacağın kredi sözleşmesinin geçerliliğine bağlı olmadığını, yalnızca miktar itibariyle kredi sözleşmesinde kararlaştırılan alacağın miktarına ve alacağın ödenmesine bağlandığını, bu sebeple paralel borcun bir soyut borç ikrarı olduğunu söylemektedir. Bu görüş çerçevesinde önemli olan alacağın ödenmesi olduğundan kredi sözleşmesinin geçerli olması gerekmemekte ve paralel borç taraflar için soyut nitelik taşımaktadır.

Diğer taraftan, taraflar borçlunun sahip olduğu defi ve itirazları paralel borç kapsamında da alacaklıya karşı ileri sürebileceğini önceden kararlaştırabilir. Bu durumda paralel borcun, soyut borç ikrarı olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği tartışılmıştır, ancak sözleşme serbestisi kapsamında yapılacak bir anlaşmanın paralel borcun soyut olma özelliğini ortadan kaldırmayacağı ağırlıklı olarak kabul edilmiştir. Bu sebeplerle, yurt dışında hâkim olan ve Türk Hukukunda da benimsenmeye başlayan görüş, paralel borcun bir soyut borç ikrarı olduğu yönündedir.

Paralel Borç ile Rehin

Paralel borç hakkındaki diğer bir tartışma konusu ise paralel borç ile ilişkili verilen teminatlardan en sık kullanılanlardan biri olan, fer'i ve sınırlı bir ayni hak olma niteliğine sahip rehin hakkının belirliliği, fer'iliği ve önceliği ilkelerinin paralel borç modeli ile ihlal edilip edilmediği konusunda yoğunlaşmaktadır.

Fer'ilik ilkesi, rehin hakkının doğuş ve varlık yönünden asıl alacağa bağlı olmasını ve rehin hakkı sahibi ile rehinle güvence altına alınan alacağın sahibinin aynı kişi olmasını gerektirir. Paralel borcun taşınır rehni veya ipotek ile güvence altına alındığı hallerde, hem soyut borç ikrarından doğan alacağın hem de rehin hakkının sahibi teminat temsilcisi olduğundan fer'ilik ilkesi sağlanmaktadır. Burada rehin hakkı soyut borç ikrarından doğan alacağı teminat altına aldığından, herhangi bir kural bertaraf edilmemekte, ilke uygulanmaya devam edilmektedir. Bu sebeple fer'ilik ilkesinin ihlal edilmediğini söylemek gerekir.

Rehin hukukunda belirlilik ilkesi gereği hem rehin altına alınan alacağın tutarı belirli olmalıdır, hem de rehnin konusu belirli olmalıdır. Paralel borç yönteminde de, rehinle teminat altına alınan alacağın hangi hukuki işlemden doğduğu belirli olup, rehin hakkı, teminat veren ve teminat temsilcisi arasındaki belirli bir hukuki ilişkiden doğan alacağı (paralel borcu) teminat altına almaktadır. Bu sebeple rehnin belirliliği ilkesi paralel borç modelinde korunmaktadır. Öte yandan, paralel borç, alt sıradaki rehin alacaklılarının menfaatlerini zedelememekte ve rehnin önceliği ilkesinin etrafında dolaşmamaktadır. Dolayısı ile paralel borç ile rehnin önceliği ilkesi de korunmaktadır.

Rehin gibi feri teminatların doğrudan kredi sözleşmesinden doğan alacağı güvence altına almak üzere kredi veren lehine kurulması birtakım riskler bulunması sebebiyle tercih edilmez. Özellikle, sendikasyon kredileri gibi birden fazla kredi veren tarafın olduğu sözleşmelerde kredi veren tarafın değişmesi halinde rehin gibi feri teminatlar da sona ermektedir. Bu noktada, rehin gibi teminatların, teminat temsilcisi nezdinde tek bir elde toplanması ile bahsettiğimiz riski ortadan kaldırır. Paralel borç yapısı bu noktada sendikasyon kredilerinde büyük kolaylık sağlamaktadır.

Sonuç

İngiliz hukukunda teminat temsilcisi mekanizması ile tüm teminatlar teminat temsilcisi nezdinde tek elde toplanabilmekte ve kredi veren tarafta bir değişiklik olduğu zaman söz konusu teminatlar varlıklarını sürdürebilmektedir. Türk hukuk sisteminde böyle bir kavram yoktur. Yukarıda da bahsedildiği üzere, uygulamada bu kavramı adapte edebilmek adına paralel borç modeli ortaya çıkmıştır ve bu modelde borçlu aynı zamanda teminat veren, borçlanılan tutar kadar borcu teminat temsilcisi lehine borçlanmayı kabul etmektedir. Böylece, teminat temsilcisi hem alacağın sahibi hem de teminat hakkının sahibi konumuna gelmektedir ve Türk hukukunda teminat temsilcisi mekanizması uygulanabilir bir altyapıya kavuşmaktadır.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.