Turkey: Bilişim Suçlari

I. Giris

Türk Dil Kurumu tarafindan bilisim; insanoglunun teknik, ekonomik ve toplumsal alanlardaki iletisiminde kullandigi ve bilimin dayanagi olan bilginin özellikle elektronik makineler araciligiyla düzenli ve akla uygun bir biçimde islenmesi olarak tanimlanmaktadir.

5237 sayili Türk Ceza Kanunu'nun ("TCK") 243. madde gerekçesinde belirtildigi üzere bilisim sistemi kavramindan; verileri toplayip yerlestirdikten sonra bunlari otomatik islemlere tâbi tutma olanagini veren manyetik bir sistemin anlasilmasi gerekmektedir. Bunun yani sira Ceza Muhakemesinde Ses ve Görüntü Bilisim Sisteminin Kullanilmasi Hakkinda Yönetmelik m.3/1-b uyarinca bilisim sistemi; "bilgisayar, çevre birimleri, iletisim altyapisi ve programlardan olusan veri isleme, saklama ve iletmeye yönelik sistem" olarak tanimlanmistir.

Bilisimin hayatimizdaki yerine deginen Yargitay Ceza Genel Kurulu 05.03.2019 tarihinde vermis oldugu bir kararinda "Günümüzde bilisim sistemleri ile sesli-görüntülü haberlesme, elektronik imzanin kabulü, yeni ticari iliskiler, internet bankaciligi hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmis, bilisim gerek is gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulasmis, bilisim teknolojileri daha hizli ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmistir¹." ifadelerini kullanilmistir.

Teknolojinin gelisimi ve teknolojik cihazlarin hayatimiza girmesi ile birlikte islenen bilgilerin korunmasi, yok edilmesinin veya degistirilmesinin önlenmesi gibi gereksinimler yadsinamaz bir gerçeklik olarak ortaya çikmistir. Kanun koyucu bu olgulari göz önünde bulundurarak bilisim suçlari alaninda çesitli düzenlemeler ihdas etmistir. Bilisim suçlari bakimindan birçok tarif yapilmakla birlikte aralarindan en genis kabul göreni, Avrupa Ekonomik Toplulugu Uzmanlar Komisyonu'nun Paris Toplantisi'ndaki; 'Bilgileri otomatik isleme tabi tutan veya verilerin nakline yarayan bir sistemde gayri kanuni, gayri ahlaki veya yetki disi gerçeklestirilen her türlü davranis' seklindeki tanimidir.² Nitekim, bilisim suçlarina iliskin tariften de anlasilacagi üzere bahse konu suçlar ile korunmak istenen hukuki yarar temel olarak toplumun bilisim sistemine duydugu güvenin korunmasi, kisilerin malvarligina iliskin haklari ve özel hayatin gizliligidir.³

TCK'nin "Bilisim Alanindaki Suçlar" baslikli onuncu bölümünde, kanun koyucu tarafindan belirlenmis suçlarin birbirleriyle yakin iliskisi, sevk maddelerinin karistirilmaya müsait olmasi gibi nedenlerle belirlenen suçlarin ayri basliklar altinda tek tek incelenmeleri uygun görülmüstür. Buna göre bahse konu suçlar asagida belirtilen basliklar çerçevesinde degerlendirilecektir;

1- Bilisim Sistemine Girme Suçu (TCK m.243)

2- Sistemi Engelleme, Bozma, Erisilmez Kilma, Verileri Yok Etme veya Degistirme Suçu (TCK m.244)

3- Banka veya Kredi Kartinin Kötüye Kullanilmasi Suçu (TCK m.245)

4- Yasak Cihaz veya Program Kullanma Suçu (TCK m.245/A)

II. Bilisim Sistemine Girme Suçu (TCK m.243)

Avrupa Konseyi Siber Suç Sözlesmesi'nin "Kanunsuz Erisim" baslikli 2. maddesinde "Her bir taraf devlet bir bilgisayar sisteminin herhangi bir bölümüne haksiz ve kasitli olarak erisilmesini suç kapsamina almak için gerekli kanuni düzenlemeyi yapmali, gerekli önlemleri almalidir." düzenlemesi mevcuttur. TCK m.243'te hüküm altina alinmis bilisim sistemine girme suçu ile Türkiye'nin de Avrupa Siber Suç Sözlesmesi'ne uygun hareket ettigi görülmektedir.

TCK m.243/1 uyarinca bilisim sistemine girme suçu; bir bilisim sisteminin bütününe veya bir kismina, hukuka aykiri olarak giren veya orada kalmaya devam eden fail tarafindan islenmektedir. Madde gerekçesinde; sisteme, hukuka aykiri olarak giren kisinin belirli verileri elde etmek amaciyla hareket etmis olmasinin bir öneminin olmadigi, sisteme, haksiz ve kasten girilmis olmasinin suçun olusmasi için yeterli sayilacagi hususlari belirtilmistir. Bu konuya örnek teskil edebilecek Yargitay 12. Ceza Dairesi'nin 08.09.2019 tarihli kararinda fiil tanimlanirken "Sanigin kendi ikrari ile sabit olan sifreyle girilebilen sirket bilgisayarina ele geçirdigi sifre ile yetkisiz olarak hukuka aykiri girmesi eyleminin TCK'nin 243/1. maddesine uyan bilisim sistemine girme suçunu olusturacagi gözetilerek.⁴" ifadeleri kullanilmistir.

TCK m.243/2 uyarinca fail tarafindan fiilin, bedeli karsiligi yararlanilabilen sistemler hakkinda islenmesi halinde, verilecek cezanin yari oranina kadar indirilmesi gerekmektedir. Örnek vermek gerekirse, belirli bir ücret karsiliginda kisilere dizi veya film izleme olanagi sunan bir platforma bir baskasinin sifrenin kirilmasi suretiyle girilmesinde kisiye verilecek olan cezada indirim yapilacaktir.

Gerçeklestirilen fiil nedeniyle sistemin içerdigi veriler yok olur veya degisirse bu durum TCK m.243/3 hükmünde nitelikli hal olarak düzenlenmis ve cezada artirim sebebi olarak gösterilmistir. Madde gerekçesinde; bu hükmün uygulanabilmesi için, failin verileri yok etme veya degistirme saikinin olmamasi gerektigi ifade edilmistir. Aksi halde ileride daha detayli bir biçimde anlatilan verileri yok etme suçu olusacaktir. Örnegin, izin alinmadan kisinin e-posta adresine girilmesi nedeniyle e-postada bulunan verilerden herhangi birinin kendiliginden yok olmasi TCK m.243/3 kapsamindadir. Ancak failin e-posta adresine girerek, kasti olarak bir e-postayi silmesi ihtimalinde artik bu durum TCK m.244 anlaminda bilisim sistemini engelleme, bozma, erisilmez kilma, verileri yok etme veya degistirme suçu kapsaminda degerlendirilecektir.

TCK m.243/4 uyarinca bir bilisim sisteminin kendi içinde veya bilisim sistemleri arasinda gerçeklesen veri nakillerini, sisteme girmeksizin teknik araçlarla hukuka aykiri olarak izleyen kisi nitelikli bilisim sistemine girme suçunun maddi unsurlarini gerçeklestirmis olacagindan cezasinda artirim yapilacaktir. Görüldügü üzere bu madde ile bilisim sistemine girmeden bir ag trafiginin hukuka aykiri olarak izlenmesi tek basina bir suçu olusturacaktir. Örnegin bir VPN servisinin, kullanicilarinin verilerini izlemesi bu kapsamda suç olarak degerlendirilmelidir.⁵

Bilisim sistemine girme suçunda magdurun rizasi hukuka uygunluk nedenidir.⁶ Örnek olarak bir kimsenin e-posta hesabina izinsiz olarak girmek bu suç kapsaminda degerlendirilmekteyken, giriste e-posta sahibinin rizasi alinmis ise bu durum hukuka uygunluk sebebi olarak nitelendirilecektir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus rizanin hak sahibi tarafindan verilmis olmasidir.

Bilisim sistemine ait bir parçaya hukuka aykiri olarak girmenin veya orada kalmanin suç kapsaminda degerlendirilip degerlendirilemeyecegi hususu ise doktrinde tartismalidir. Bir görüse göre; kanun koyucunun madde metninde "bir bilisim sisteminin bütününe veya bir kismina" ifadelerine yer vermesi nedeniyle bilisim sistemine bagli olarak kullanilabilen ve bu baglamda onun bir parçasi olarak nitelendirilen sanal bellek, disket, CD gibi araçlarin hukuka aykiri olarak incelenmesi ve içerisindeki verilere temas edilmesi bahse konu suç kapsaminda kalacaktir.⁷ Zira; bilisim sistemlerinin temel islevlerini veri üzerinden gerçeklestirmeleri, bilisim sistemlerinin mütemmim cüzü olmayan ve fakat onun fonksiyonunu yerine getirmesi bakimindan neredeyse mütemmim cüz niteligindeki veriyi saglayan parçalara karsi hukuka aykiri eylemleri bilisim suçlari içerisine almak hakkaniyete uygun olacaktir.⁸ Bu görüsün aksini savunan yazarlar ise bilisim sistemine ait CD, disket, sanal bellek gibi araçlarin sadece veri saklama islevine sahip olmalari dolayisiyla bilisim sistemi kavrami içerisine girmeyeceklerini savunmaktadirlar.⁹ Kanaatimizce de madde metninin genis yorumlanmasi ve bilisim sisteminin bir bütün olarak algilanarak sisteme ait parçalara hukuka aykiri olarak girmenin veya orada kalmanin suç kapsaminda degerlendirilmesi gerekir.

Fail ve magdur bakimindan herhangi bir özellik belirtilmemis oldugundan suçun magduru ve faili herkes olabilmektedir. Bir bilisim sisteminin bütününe veya bir kismina, hukuka aykiri olarak giren veya orada kalmaya devam eden kimse fail olacaktir.¹⁰ Suçun magduru ise bilisim sistemine girilmesi veya orada kalinmasi nedeniyle haklari ihlal edilen veya menfaati zedelenen kimsedir.

Suçun islenmesi bakimindan, kanunda özel bir kast öngörülmemis oldugundan, genel kast yeterli olacaktir.

Bilisim sistemine girme suçu tesebbüse elverisli bir suçtur. Bilisim sistemine girme suçu bakimindan failin bilisim sistemine girmek istemesi ve buna binaen suçun icrasina elverisli hareketlerle baslamasi ancak elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerini tamamlayamamasi halinde suça tesebbüs edilmis olacaktir.

Suçun istirak halinde islenmesi mümkündür. Bilisim sistemine girme suçu bakimindan istirak, genel olarak suçun islenmesinde kullanilan araçlari saglamak ve suç islemeye tesvik seklinde gerçeklestirilecektir.¹¹

Failin, bilisim sistemine girme veya orada kalma suçunu degisik zamanlarda bir kisiye karsi birden fazla kez islemesi durumunda fail hakkinda bir cezaya hükmedilecek ancak verilecek cezada artirim yapilacaktir. Failin bilisim sistemine girmesi veya orada kalmasi suçunu birden fazla kisiye karsi islemesi durumunda da fail hakkinda bir cezaya hükmedilecek ve cezada artirim yapilacaktir.

III. Sistemi Engelleme, Bozma, Erisilmez Kilma, Verileri Yok Etme veya Degistirme Suçu (TCK m.244)

TCK m.244'te düzenlenen sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya degistirme suçu seçimlik hareketli bir suçtur. Maddenin birinci veya ikinci fikrasinda kanun koyucu tarafindan öngörülen fiillerden birinin fail tarafindan gerçeklestirilmesi ile suç olusacaktir. Üçüncü fikrada fiillerin banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kurulusuna ait bir bilisim sisteminde islenmesi nitelikli hal olarak belirlenerek cezada artirim sebebi olarak gösterilmistir. Maddenin dördüncü fikrasinda ise birinci veya ikinci fikrada belirtilen fiillerin, kisinin kendisinin veya baskasinin yararina haksiz bir çikar saglamasinin baska bir suç olusturmamasi halinde cezada artirim yapilacagi düzenlenmistir.

a) Bilisim Sistemini Engelleme veya Bozma Suçu

TCK m.244/1 uyarinca bir bilisim sisteminin isleyisini engelleyen veya bozan kisi bir yildan bes yila kadar hapis cezasi ile cezalandirilmaktadir. Bilisim sisteminin engellenmesi kavramindan sisteme ait verilerin düzgün bir biçimde kullanilmasinin veya aktarilmasinin önüne geçilerek sistemin isleyisine müdahalede bulunulmasi, bilisim sistemini bozmak kavramindan ise failin müdahalesi nedeniyle sistemin islevini kaybetmesi anlasilmalidir. Yapilan müdahalenin somut ya da soyut olmasi failin sistem üzerindeki hareketinin niteligini degistirmeyecektir.¹² Zararli virüsler vasitasiyla sistemin yavaslatilmasi, sistem elektriginin kesilmesi, elektronik posta bombardimani yoluyla sistemin kitlenmesi bilisim sisteminin isleyisini engellemek suçuna örnek olarak gösterilebilir.¹³ Sistemin çökertilmesi veya program akisinin degistirilmesi eylemleri ise bilisim sisteminin isleyisini bozma suçuna örnek teskil edebilecek niteliktedirler.¹⁴

Ayrica belirtmek gerekir ki, baskasinin hakki ihlal edilmedigi sürece kisinin kendi sisteminin isleyisini engellemesi veya bozmasi veya verilere müdahale etmesi suç kapsaminda degerlendirilmemektedir.¹⁵

b) Bilisim Sistemindeki Verilerin Bozulmasi, Yok Edilmesi, Degistirilmesi, Erisilmez Kilinmasi, Sisteme Veri Yerlestirilmesi veya Mevcut Verilerin Baska Yere Gönderilmesi Suçu

TCK m.244/2 uyarinca bir bilisim sistemindeki verileri bozan, yok eden, degistiren veya erisilmez kilan, sisteme veri yerlestiren, var olan verileri baska bir yere gönderen kisi, alti aydan üç yila kadar hapis cezasi ile cezalandirilmaktadir. Yargitay 15. Ceza Dairesi'nin 17.04.2018 tarihinde vermis oldugu bir karari, konuya örnek teskil edebilecek nitelikte olup, kararda; "Sanigin, katilanin elektronik posta adresinin ve facebook hesabinin sifrelerini kirarak, hesaba giris sifrelerini degistirerek erisimini engellemesi seklinde gerçeklesen eyleminin TCK'nin 244/2. maddesi kapsaminda kaldigi halde ayni Kanun'un 136/1 maddesinden mahkumiyet hükmü kurulmasi kanuna aykiridir¹⁶." ifadeleri ile sosyal medya hesabi sifresinin kirilmasi ve akabinde degistirilmesi ile hesaba erisimin engellenmesi seklindeki fiilin TCK m.244/2'de yer alan suçun unsurlarini olusturdugu belirtilmistir.

Konunun özümsenmesi açisindan madde metninde yer alan kavramlarin tek tek incelenmesi gerekmektedir. Verileri bozmak; verilerin kullanilabilirligine zarar verilmesidir.¹⁷ Verileri yok etmek; verileri "sil" komutu vererek erisilmez kilmaktir. Verilerin degistirilmesi; verinin bir baska veriyle degistirilmesi veya verilerin orijinal halinden baska bir hale dönüstürülmesidir.¹⁸ Verileri erisilmez kilmak; verilerin malikinin ya da ilgilisinin istedigi zaman, istedigi verilere ulasmasinin engellenmesi anlamina gelmektedir.¹⁹ Sisteme yeni veriler yerlestirmek; bilisim sisteminin orijinalinde mevcut olmayan verilerin, sisteme dahil edilmesidir. Mevcut verilerin bir baska yere nakledilmesi ise; sistemde mevcut verilerin, orijinal konumundan baska bir yere tasinmasi, götürülmesi, gönderilmesi eylemidir.²⁰

Bilisim sistemini engellemek veya bozmak ya da bilisim sistemindeki verileri bozmak, yok etmek, degistirmek, erisilmez kilmak, sisteme veri yerlestirmek veya var olan verileri baska bir yere göndermek eylemlerinin, bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kurulusuna ait bilisim sistemi üzerinde islenmesi halinde, suçun nitelikli hali olusacak ve verilecek ceza yari oraninda artirilacaktir. Fail tarafindan nitelikli halde belirtilen suçun islenmesi halinde, toplumu olusturan herkes magdur olacaktir.

Bilisim sistemini engellemek veya bozmak ya da bilisim sistemindeki verileri bozmak, yok etmek, degistirmek, erisilmez kilmak, sisteme veri yerlestirmek veya var olan verileri baska bir yere göndermek eylemleri nedeniyle kisinin kendisinin veya baskasinin yararina haksiz bir çikar saglamasi eger baska bir suç olusturmuyorsa fail, TCK m.244/4 uyarinca cezalandirilacaktir. Bu ihtimalde verilecek olan cezada artirim yapilacaktir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus fiilin baska bir suçu olusturmamasidir. Madde gerekçesinde; fiilin örnegin dolandiricilik, hirsizlik, güveni kötüye kullanma veya zimmet suçunu olusturmasi hâlinde, bu fikra hükmüne istinaden cezaya hükmedilmeyecegi ifadeleri yer almaktadir. Konuya iliskin 17.11.2009 tarihli Yargitay Ceza Genel Kurul Karari'nda "244. maddenin 4. fikrasinda yer alan; ".bilisim sistemleri araciligiyla haksiz çikar saglanmis olmasi halinde, öncelikle Yasa'da düzenlenmis olan bilisim sistemlerinin kullanilmasi suretiyle islenebilen diger suçlarin olusup olusmadigi degerlendirilmeli, sayet gerçeklestirilen eylem bu suçlardan hiçbirisinin tanimina uygun degilse, o zaman 244. maddenin 4. fikrasi hükmü uyarinca uygulama yapilmalidir²¹." ifadeleri kullanilmistir.

Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya degistirme suçu tesebbüse elverisli bir suçtur. Örnegin, sistem sahibi tarafindan, failin sisteme yerlestirdigi bir virüs programinin aninda fark edilerek, verilerde herhangi bir zarar olusmadan veya verilere müdahale olmadan virüsün yok edilmesi durumunda, fiil tesebbüs asamasinda kalmis olacaktir.²²

Suçun istirak halinde islenmesi mümkündür.

Failin, sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya degistirme suçunu degisik zamanlarda bir kisiye karsi birden fazla kez islemesi durumunda fail hakkinda bir cezaya hükmedilecek ancak verilecek ceza miktarinda artirim yapilacaktir. Ayni sekilde failin sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya degistirme suçunu birden fazla kisiye karsi islemesi durumunda fail hakkinda bir cezaya hükmedilecek ve cezada artirim yapilacaktir.

TCK m.44 uyarinca isledigi bir fiil ile birden fazla farkli suçun olusmasina sebebiyet veren kisi, bunlardan en agir cezayi gerektiren suçtan dolayi cezalandirilmaktadir. Bu hükme göre tek bir fiil ile TCK m.243 ve m.244'te öngörülen suçlarin olusmasina sebebiyet veren failin fikri içtima kurallari geregince daha agir cezayi öngören TCK m.244'ten dolayi cezalandirilmasi gerekmektedir.

Bilisim sistemindeki verileri bozma yok etme, erisilmez kilma, sisteme veri yerlestirme suçu ile TCK m.142/2-e'de düzenlenen bilisim sistemlerinin kullanilmasi suretiyle nitelikli hirsizlik suçu aralarinda bulunan benzerlikler nedeniyle karistirilmaya müsaittir. Ancak iki suç tipinin ayrilmasindaki temel unsur suçun konusudur. Bilisim sistemi kullanilarak hirsizlik suçunun konusunu tasinir bir mal olustururken TCK m.244/2'de düzenlenen suçun konusu ise veridir.²³ Konuya iliskin Yargitay 2. Ceza Dairesi tarafindan verilen bir kararda; "Verilerin hukuka aykiri olarak ele geçirilip, bundan da yarar saglanmasinin; ekonomik deger tasisa dahi veriyi tasinir mal haline getirmeyecegi, bu itibarla; Knight Online oyunundaki katilana ait karakterin hukuka aykiri bir sekilde ele geçirilmesi eyleminin, 5237 Sayili TCK'nin 244/2-4. maddesindeki bilisim suçunu olusturacagi gözetilmeksizin, suç vasfinda yanilgiya düsülerek yazili sekilde TCK'nin 142/2-e maddesi geregince hirsizlik suçundan hüküm kurulmasi bozmayi gerektirmistir²⁴." ifadeleri kullanilmistir.

Kisisel verileri, hukuka aykiri olarak bir baskasina veren, yayan veya ele geçiren kisi, TCK m.136 uyarinca verileri hukuka aykiri olarak verme veya ele geçirme suçunu islemis olacaktir. Failin, tek bir fiil ile hem m.136'da hem de m.244'te öngörülen suçu islemesi mümkündür. Doktrinde; failin kisisel verileri bilisim sistemini kullanarak mevcut bulunduklari yerden baska bir yere göndermesi eyleminin ayrica kisisel verilerin hukuka aykiri olarak verilmesi veya yayilmasi sonucunu meydana getirmesi halinde fail hakkinda TCK m.136 ve TCK m.244'te öngörülen suçlarin olusacagi fakat fikri içtima hükümleri uyarinca, failin sadece en agir olan suçun cezasiyla cezalandirilacagi görüsü hakimdir.²⁵

TCK m.157'de düzenlenen dolandiricilik suçu; hileli davranislarla bir kimseyi aldatarak, onun veya baskasinin zararina olarak, failin kendisine veya baskasina yarar saglamasi suretiyle olusmaktadir. Suçun nitelikli halini düzenleyen 158. maddenin birinci fikrasinin f bendi uyarinca bilisim sistemlerinin araç olarak kullanilarak dolandiricilik suçunun islenmesi cezada artirim nedeni olarak gösterilmistir. Kanunda düzenlenis biçimleri nedeniyle, failin hareketinin bilisim suçlari kapsaminda mi, TCKm.158/1-F kapsaminda mi degerlendirilecegi karistirilmaya oldukça müsaittir. Yargitay 11. Ceza Dairesi tarafindan 07.10.2009 tarihinde verilen bir kararda "Dolandiricilik suçu; hileli davranislarla bir kisinin aldatilip onun veya bir baskasinin zararina, failin kendisine veya bir baskasina yarar saglamasi suretiyle olusur. Suçun maddi unsurunu olusturan hareketlerin, gerçek bir kisiye yöneltilmis olmasi, onun kandirilarak çikar saglanmasi gerekir. Bilisim sistemlerinin araç olarak kullanilmasi suretiyle dolandiricilik suçunda ise, verileri toplayip yerlestirdikten sonra bunlari otomatik islemlere tabi tutma olanagini veren manyetik sistemler araç olarak kullanilip gerçek kisiler aldatilarak çikar saglanmaktadir. Bankalarin etkin islevi bulunan çek, hesap cüzdani, dekont gibi maddi varliklarinin kullanilmasi halinde ise, banka vasita kilinarak dolandiricilik suçu olusacaktir. Gerçek bir kisiyle karsi karsiya gelmeden, yüz yüze veya telefon, bilgisayar, bilgi geçer gibi bir baska vasita kullanilarak görüsmeden, konusmadan, kisilere yönelik hileli davranislarla aldatilmadan sadece bilisim sistemi kullanilarak dogrudan dogruya çikar saglanmasi halinde "bilisim sistemine girerek haksiz çikar saglama suçu" gerçeklesecektir²⁶." ifadeleri kullanilarak konuya açiklik getirilmistir. Iki suç arasindaki fark belirlenirken doktrinde ise elde edilen yararin ortaya çikis biçimine göre degerlendirme yapilmasi gerektigi belirtilmektedir. Söyle ki; failin bilisim sistemine ya da veriye müdahalesi ile elde ettigi yarar kendiliginden ortaya çikiyorsa TCK'nin 244/4'üncü maddesi, yararin ortaya çikmasi için bir gerçek kisinin müdahalesi gerekiyorsa TCK'nin 158/1-f maddesi uygulanmalidir.²⁷

IV. Banka veya Kredi Kartinin Kötüye Kullanilmasi Suçu (TCK m.245)

Suçun unsurlarini ve özelliklerini belirtmeden önce banka kart ve kredi kartinin tanimini yapmakta fayda vardir. 5464 sayili Banka Kartlari ve Kredi Kartlari Kanunu'nun ("BKKKK") 3. maddesinin d bendi uyarinca banka karti mevduat hesabi veya özel carî hesaplarin kullanimi dahil bankacilik hizmetlerinden yararlanmayi saglayan karttir. Kanun koyucu TCK m.245 gerekçesinde banka kartini, bankanin kurdugu sisteme hukuka uygun olarak girmeyi saglayan kart olarak tanimlamistir. Devaminda kartin, saptanan ve kart sahibince bilinen bir numara marifetiyle, banka görevlisinin yardimi olmadan, kart sahibinin kendi hesabindan para çekmesini sagladigini da eklemistir. BKKKK'nin 3. maddesinin e bendi uyarinca kredi karti; nakit kullanimi gerekmeksizin mal ve hizmet alimi veya nakit çekme olanagi saglayan basili kart veya fizikî varligi bulunmayan kart numarasidir. TCK m.245 madde gerekçesinde ise kredi karti; banka ile kendisine kart verilen kisi arasinda yapilmis bir sözlesme geregince, kisinin bankanin belirli kosullarla sagladigi kredi olanagini kullanmasini saglayan araç olarak tanimlanmistir.

Banka veya kredi kartinin kötüye kullanmasi suçunu düzenleyen TCK m.245 gerekçesinde ayrica; banka veya kredi kartlarinin hukuka aykiri olarak kullanilmasi suretiyle bankalarin veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasinin, bu yolla çikar saglanmasinin önüne geçilmek istenmesi ve faillerin cezalandirilmasi amaciyla maddenin kaleme alindigi belirtilmistir.

Suç temel olarak üç farkli sekilde islenebilmektedir; TCK'nin 245. maddesinin ilk fikrasi uyarinca baskasina ait bir banka veya kredi kartini, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimsenin, kart sahibinin veya kartin kendisine verilmesi gereken kisinin rizasi olmaksizin bunu kullanarak veya kullandirtarak kendisine veya baskasina yarar saglamasi suçun kanunda öngörülen seçimlik hareketlerinden birdir. BKKK'nin tanimlar baslikli üçüncü maddesinde kart hamili; banka karti veya kredi karti hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kisi olarak ifade edilmistir. Doktrinde, bahse konu madde metninde yer alan "kart sahibi" ifadesi yerine "kart hamili" kavraminin kullanilmasinin yerinde olacagi belirtilmektedir. Söyle ki; kartin asil sahibi banka veyahut finans kurulusu iken kart hamili kartin yararlanicisi konumundadir.²⁸ Öte yandan madde metninde yer alan kartin kendisine verilmesi gereken kisinin rizasi olmaksizin ifadesiyle kartin bizzat hamilinin eline geçmis olmasi veya olmamasi arasinda herhangi bir ayrim yapilmadigi görülmektedir.²⁹

Madde metninde "her ne suretle olursa olsun" ifadesi kullanildigi için failin karti ele geçiris biçimi önemli olmaksizin karti kisinin rizasi disinda kullanmak ya da kullandirtmak ve neticesinde yarar saglamak suçun olusmasi için yeterlidir. Yargitay'in konuya iliskin örnek teskil edebilecek bir kararinda; kredi karti bilgilerini haksiz sekilde ele geçirerek internet üzerinden kendisine ait banka hesabina para aktaran sanigin hareketinin, TCK m.245/1 uyarinca banka veya kredi kartlarinin kötüye kullanilmasi suçunu olusturacagi belirtilmistir.³⁰ Ancak failin kredi veya banka kartini ele geçirirken ayrica hirsizlik, güveni kötüye kullanma, dolandiricilik gibi suçlari islemesi halinde ayrica bu suçlardan dolayi cezalandirilmasi söz konusu olacaktir. Yargitay Ceza Genel Kurulu bir kararinda; sanigin misafir olarak gittigi yakininin evinde çantasindan çaldigi kredi karti ile degisik isyerlerinden alisveris yaptiginin anlasilmasi karsisinda; yakinana ait kredi karti çalma eyleminin hirsizlik suçunu ve kartla degisik isyerlerinden alisveris yapma eyleminin ise TCK m.245/1 kapsaminda degerlendirilmesi gerektigini belirtmistir.³¹

TCK m.245'te öngörülen biçimde fail, elde ettigi karti kullanirken, ayni zamanda bir bilisim sistemine girebilir (m.243/1) ya da var olan verileri baska yere gönderebilir (m.244/2). Doktrinde bu gibi hallerde fikri içtimadan söz edilmesi gerektigi ve failin daha agir ceza öngören m.245/1'den cezalandirilmasinin isabetli olacagi belirtilmektedir.³²

Baskalarina ait banka hesaplariyla iliskilendirilerek sahte banka veya kredi karti üretmek, satmak, devretmek, satin almak veya kabul etmek ikinci fikra kapsamindaki suçu olusturmaktadir. Suçun bu fikrasinda düzenlenen halinde banka veya kredi kartinin sahte olmasi gerekmektedir.

Sahte olusturulan veya üzerinde sahtecilik yapilan bir banka veya kredi kartini kullanmak suretiyle kendisine veya baskasina yarar saglamak ise üçüncü fikra kapsamindaki suçu olusturmaktadir. Madde metninde fiilin daha agir cezayi gerektiren baska bir suç olusturmadigi takdirde TCK m.245 uyarinca cezalandirilacagi belirtilmistir. Yargitay 11. Ceza Dairesi tarafindan 23.09.2008 tarihinde verilen bir kararda; sanigin baska bir sahsin kimlik bilgilerini haiz, üzerinde kendi fotografi yapistirilmis sahte nüfus cüzdani ile katilan bankaya basvurup aldigi kredi kartini kullanarak menfaat saglamaktan ibaret eyleminin, "sahte olusturulan banka veya kredi kartini kullanmak suretiyle kendisine veya baskasina yarar saglamak" suçunu olusturacaginin gözetilmesi gerektigi belirtilmis ve suç vasfinda yanilgiya düserek nitelikli dolandiricilik suçundan ceza verilmesi bozma sebebi yapilmistir.³³

Failin tek fiiliyle hem TCK m.245/2'de, hem de TCK m.245/3'te öngörülen suç tipine uygun hareket etmesi halinde, kanaatimizce ikinci fikra hükmü olusmadan üçüncü fikra hükmü olusamayacagi için failin sadece daha fazla cezayi öngören üçüncü fikradan cezalandirilmasi gerekir. Ancak Yargitay baskasina ait kimlik bilgileri kullanilarak sahte banka veya kredi karti üretilmesi, satilmasi, devredilmesi, satin alinmasi veya kabul edilmesi eylemlerinin ikinci fikrada, sahte banka veya kredi kartini kullanarak kendisine veya bir baskasina yarar saglanmasinin ise üçüncü fikrada birbirinden bagimsiz ve ayri ayri suçlar olarak düzenlendigini belirtmektedir.³⁴

TCK m.245/1'de yer alan suçun asagidaki kisilerden biri tarafindan islenmesi hali ise sahsi cezasizlik sebebi olarak belirlenmistir.

- Haklarinda ayrilik karari verilmemis eslerden biri,

- Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayin hisimlarindan birinin veya evlat edinen veya evlâtligi,

- Ayni konutta beraber yasayan kardeslerden biri.

Kanunda öngörülen bazi suçlarin tamamlanmasindan sonra, failin isledigi suçtan pismanlik duyarak belli bir muhakeme asamasina kadar bu suçun olumsuz etkilerini gidermesi hâlinde, etkin pismanlik hükümleri uygulama alani bulacaktir. Bu durumda; failin cezasinda indirime gidilecek ya da ceza tamamen ortadan kaldirilacaktir.³⁵ Ancak etkin pismanlik hükümleri sadece kanunda açikça öngörülen hallerde uygulanabilmektedir. TCK m. 245 de bu suçlardan biri olup, kanun koyucu söz konusu suç bakimindan etkin pismanligin gündeme gelecegini ayrica düzenlemistir. Buna göre, suçun basit hali olan baskasina ait bir banka veya kredi kartini, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartin kendisine verilmesi gereken kisinin rizasi olmaksizin bunu kullanarak veya kullandirtarak yarar saglamasi sonrasinda pisman olursa TCK m.245/5 uyarinca etkin pismanlik hükümlerinden yararlanabilecektir. Bahse konu maddenin, etkin pismanliga iliskin fikrasi incelendiginde, TCK m.168'de yer alan malvarligina karsi suçlarin etkin pismanlik hükümlerine atif yapildigi görülmektedir. Iki hüküm birlikte incelendiginde; suç tamamlandiktan sonra ve fakat bu nedenle hakkinda kovusturma baslatilmadan önce, failin, azmettirenin veya yardim edenin bizzat pismanlik göstererek magdurun ugradigi zarari aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanin üçte ikisine kadari indirilecektir. Kovusturma basladiktan sonra ve fakat hüküm verilmeden önce etkin pismanlik gösterilmesi halinde, verilecek cezanin yarisina kadari indirilecektir. Kanun lafzinda hüküm verilmeden önce ifadesi kullanildigindan, hükmün kesinlesmis olup olmamasi dikkate alinmamaktadir.³⁶ Kismen geri verme veya tazmin halinde etkin pismanlik hükümlerinin uygulanabilmesi için ise, ayrica magdurun rizasi aranmaktadir.

V. Yasak Cihaz veya Program Kullanma Suçu (TCK m.245/A)

Bir cihazin, bilgisayar programinin, sifrenin veya sair güvenlik kodunun; münhasiran TCK'nin bilisim suçlarini düzenleyen bölümünde yer alan suçlar ile bilisim sistemlerinin araç olarak kullanilmasi suretiyle islenebilen diger suçlarin islenmesi amaciyla yapilmasi veya olusturulmasi durumunda, bunlari imal eden, ithal eden, sevk eden, nakleden, depolayan, kabul eden, satan, satisa arz eden, satin alan, baskalarina veren veya bulunduran kisi TCK m.245/A uyarinca cezalandirilacaktir.

Kanun koyucunun bilisime iliskin suçlarin islenmesini önlemek amaciyla söz konusu düzenlemeyi ihdas ettigi görülmektedir. Bu suçun meydana gelmesi için kisinin, öncelikle suç isleme kastinin olmasi ve hukuka aykiri olarak hareket etmesi gerekir. Suçun hareket unsuruna ve hukuka uygunluk sebeplerine iliskin örnek vermek gerekirse, test yapan sirketlerin kanunda öngörülen araçlari, bilisim sistemi sahibi ile aralarinda imzalanan sözlesme uyarinca kullanmasi hukuka uygunluk nedeni olarak karsimiza çikacaktir.³⁷

VI. Sonuç

Bilisim sistemlerinin gerek bireylerin gerek kamu kurum ve kuruluslarinin gerekse tüzel kisilerin hayat akisina etkisi göz önüne alindiginda kanun koyucunun sistemleri ve sistemlerin içinde bulunan verileri korumak amaciyla çesitli yaptirimlar öngördügü görülmektedir. Öngörülen bu yaptirimlarin amaci, bilisim sistemleri ile sistemdeki verilerin korunarak hem kisi güvenligini hem de kamu güvenligini saglamaktadir.³⁸ Günümüzde teknolojinin geldigi asama dikkate alindiginda, hayatin her alanindaki pek çok is ve islemin bilisim sistemleri vasitasiyla yürütülmesi söz konusudur. Bu sebeple bu sistemlerin ceza hukuku vasitasiyla korunmasi, hayatin akisinin normal seyrinde sürdürülmesi adina son derece elzemdir. Bundandir ki kanun koyucu da gelinen asamada bilisim sistemleri üzerindeki hukuka aykiri eylemlere yönelik ayri suçlar ihdas edilmesini öngörmüs ve bu sistemlerin hukuka aykiri kullanilmasi suretiyle ihlal edilen haklarin korunmasini amaçlamistir.

Footnotes