ÖZET

Sözleşmedeki boşluğun tamamlanabilmesi için önce hakimce bu boşluğun sözleşmenin yorumu yoluyla tespiti gereklidir. Hakim, önüne gelen somut uyuşmazlıkta yorum yoluyla boşluğun tespitini yaptıktan sonra Türk Medeni Kanun m.1/f.1/c.2 uyarınca sırasıyla kanunda, örf ve adet hukukunda boşluğu tamamlamaya yarayacak bir düzenlemenin mevcut olup olmadığını araştırmalıdır. Eğer hakim bu iki kaynakta da uygulanabilir bir hüküm bulamazsa, boşluğun tipine göre boşluk genel nitelikte ve uygulamada sıklıkla tekrarlanabilecek nitelikteyse kanun koyucu gibi hareket ederek genel ve soyut bir hüküm kurarak; boşluk özel nitelikte ve yalnızca o sözleşmeye ilişkin ise tamamlayıcı yorum yoluyla bireysel ve somut bir hüküm kurarak sözleşmeyi tamamlamalıdır.

Anahtar Kelimeler: Sözleşmede Boşluk, Sözleşmenin Tamamlanması, Hakimin Kanun Koyucu Gibi Hareket Ederek Sözleşmeyi Tamamlaması, Hakimin Tamamlayıcı Yorumda Bulunarak Sözleşmeyi Tamamlaması.

GİRİŞ

Bu çalışmada sözleşmedeki boşlukların tamamlanması için gerekli koşullar, koşulların sağlanması halinde hakimin kanun koyucu gibi hareket ederek veya tamamlayıcı yorum yaparak boşluğu doldurabilmesi için gerekli unsurlar doktrin ve ilgili mevzuat ışığında değerlendirilecektir.

1. SÖZLEŞMENİN TAMAMLANMASI İÇİN GEREKLİ UNSURLAR

Sözleşmenin tamamlanması için sözleşmede bir boşluk bulunmalıdır. Sözleşme boşluğundan bahsedebilmek için ise her şeyden önce sözleşmenin kurulmuş olması gerekir. Eş deyişle, ortada geçerli şekilde kurulmuş bir sözleşme olmadıkça sözleşmenin tamamlanması gibi bir sorundan bahsetmemize lüzum yoktur. Bu bakımdan, kurucu unsur olarak tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının varlığı gereklidir. Bununla birlikte, isimli sözleşmelerde taraf iradelerine ilişkin uyuşmanın sözleşme olarak nitelendirilebilmesi için bu uyuşmanın sözleşme için gereken asgari içeriği taşıması yani tarafların irade beyanlarının sözleşmenin objektif esaslı noktalarını kapsaması da gerekir.1,2 İsimsiz sözleşmelerde ise, asgari içerik teamüllere ve halin icabına göre belirlenir. Ayrıca hem isimli hem isimsiz sözleşmeler, bütün sözleşmeler için aranan geçerlilik şartlarını taşıyarak hüküm ifade etmelidir. Bu geçerlilik şartları, tarafların ehil olması, Türk Borçlar Kanunu ("TBK")'nun 27. maddesi uyarınca sözleşme konusunun emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, genel ahlaka ve kişilik haklarına aykırı olmaması, sözleşmenin konusunun imkânsız olmaması ve sözleşmeyi kurucu irade beyanlarının sağlıklı olmasıdır.3

2. SÖZLEŞMENİN HAKİM TARAFINDAN TAMAMLANMASI

A. Sözleşmenin Hakim Tarafından Tamamlanması ile Sözleşmenin Yorumlanması Arasındaki Farklar

Sözleşmenin tamamlanması ve sözleşmenin yorumlanması kavramları temelde birbirinden farklı olmakla birlikte her iki faaliyet de sözleşmeye müdahale etmeyip yalnızca var olan şeyleri ortaya çıkartmaya yönelik çalışmaları içermeleri bakımından birbirlerine benzemektedir.

Sözleşmenin yorumlanması, "geçerli olarak kurulan bir sözleşmenin içeriğinin tarafların birbirine uygun gerçek veya farazi ortak iradesine göre tespit edilmesidir."4 Sözleşme yorumunda, sözleşmenin içeriğinde taraflarca kararlaştırılmış bir hüküm mevcuttur, ancak taraflar bu hükmün anlamı bakımından uyuşamamaktadır; sözleşmenin tamamlanmasında ise sözleşmenin içeriğinde herhangi bir hüküm yoktur, boşluk vardır ve hakim sözleşmedeki bu boşluğu doldurmaktadır.5 Ayrıca, sözleşmedeki boşluğun tespit edilmesi bir yorum işiyken bu boşluğun doldurulması bir tamamlama işidir. Dolayısıyla, sözleşmenin tamamlanabilmesi için her şeyden önce sözleşmenin yorumlanarak boşluğun tespit edilmesi ve bu boşluğun yorum yoluyla giderilememesi gerekir.6 Diğer bir deyişle, yorum tamamlamadan önce gelir.

B. Türk Medeni Kanunu m.1/f.1/c.2 Hükmü ve Sözleşmenin Tamamlanması (Hakimin Kanun Koyucu Gibi Hareket Ederek Sözleşmeyi Tamamlaması)

Kanun hükümlerinin yorumlanması sonucunda somut uyuşmazlıktaki hukuki soruna cevap verebilen ve olaya uygulanabilir bir kanun hükmü bulunamazsa kanun boşluğunun varlığından bahsedilir.7 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ("TMK")'nun 1. maddesinin 1. Fıkrasının 2. cümlesi uyarınca, "kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir." Dolayısıyla hakimin hukuk kuralı yaratarak kanun boşluğunu doldurabilmesi için öncelikle önündeki somut uyuşmazlığa uygulanabilir bir kanun hükmü ve örf ve adet hukuku kuralı bulunmamalıdır. Kanun boşluğuna ilişkin bu düzenlemenin sözleşmedeki boşluklara da uygulanması gerektiği genelde kabul edilir.8 Bu bağlamda, hakim öncelikle sözleşme boşluğunu tamamlamaya elverişli bir hükmün kanunda bulunup bulunmadığını araştırmalı, böyle bir hüküm mevcut değilse sözleşmedeki boşluğu tamamlamak üzere bir örf ve adet hukuku kuralının var olup olmadığını araştırmalı ve bu da yoksa son aşamada boşluğun niteliğine göre kanun koyucu gibi hareket ederek veya tamamlayıcı yorum yaparak boşluğu doldurmalıdır. Belirtmek gerekir ki borçlar hukukunda örf ve adet hukuku katına çıkmış kural pek nadiren görülür. Dolayısıyla uygulamada, borçlar hukukundan kaynaklı uyuşmazlıklarda hakimler mevcut sözleşmedeki boşluğu dolduracak yeterlilikte bir kanun hükmünün mevcut olmaması durumunda hızlı bir şekilde son aşamaya geçip kanun koyucu gibi hareket ederek veya tamamlayıcı yorum yaparak sözleşmedeki boşluğu tamamlayacaklardır.

C. Sözleşmenin Tamamlanmasında Yöntemler (Objektif Teori-Sübjektif Teori-Uzlaştırıcı Görüş

Sözleşmedeki boşlukların ilk planda kanunun tamamlayıcı hükümleriyle mi yoksa tarafların farazi iradelerine dayanan hakimin kurduğu hükümle mi tamamlanması gerektiği konusunda doktrinde fikir birliği mevcut değildir.

Objektif görüş uyarınca sözleşmedeki boşluklar öncelikle yedek hukuk kurallarıyla tamamlanmalı, ancak böyle bir kural yoksa hakim tarafından bu boşluk tamamlanmalıdır. Objektif görüş gerekçe olarak, TMK m.1/1 hükmünde öngörülen "hakimin kanuna bağlılığı" nın, tamamlayıcı hukuk kurallarının önceliğini gösterdiği argümanı ile ilke olarak tarafların farazi iradesinin sözleşmede düzenlenmemiş noktaların kanunun tamamlayıcı hükümleri ile tamamlanması yönünde olduğu karinesi göstermektedir.9 Sübjektif görüş ise, taraflar arasındaki sözleşmenin kendine has ve özel bir yapısı olabileceğinden hareketle sözleşmenin tamamlanmasında güven prensibi uyarınca doğrudan doğruya tarafların farazi iradesine bakılması ve ona göre hakimce o sözleşmeye uygun tamamlama getirilmesi gerektiğini belirtmektedir. Zira, bu görüş uyarınca, her durumda öncelikle kanunun tamamlayıcı hükümlerini uygulamak pratikte adaletsiz sonuçlar doğurabilecektir. Bu ikisini kaynaştıran karma görüş ise, boşluğun tipine bakarak boşluğun tamamlanması gerektiğini; bu noktada, boşluk genel nitelikteyse yedek kanun hükümlerinin boşluğa doğrudan doğruya uygulanması yoluna başvurulmasını, boşluk özel nitelikte ise tarafların farazi iradelerinin esas alınarak boşluğun tamamlanması yoluna başvurulmasını savunmaktadır.

Uygulamada objektif görüşün benimsendiği görülmektedir. Kanımızca da tarafların açıkça veya örtülü olarak kararlaştırmadıkları hususlarda kanunun yedek hükümleri öncelikli olarak uygulanmalıdır.

D. İsimsiz Sözleşmelerde Uygulanacak Olan Hukuk

Sözleşme ilişkisinin kanunda düzenlenip düzenlenmemesi bakımından sözleşmeler isimli sözleşmeler ve isimsiz sözleşmeler olmak üzere ikiye ayrılır. İsimli sözleşmeler kanunda düzenlenmiş sözleşme tiplerine uyan sözleşmelerdir. İsimsiz sözleşmeler ise kanunda düzenlenen sözleşme tiplerinden ayrılarak farklı bir yapıya bürünmüş sözleşmelerdir.

İsimsiz sözleşmeler, bileşik sözleşmeler, karma sözleşmeler ve kendine özgü yapısı olan sözleşmeler (sui generis) olmak üzere üç şekilde karşımıza çıkar.10 Yapılan sözleşme, nitelikleri itibariyle birbirinden bağımsız birden fazla sözleşmenin niteliklerinin aynen muhafaza edilerek birleştirilmesine dayanıyorsa bileşik sözleşmeden söz edilir. (Örneğin; bir birahanenin bira karşılığı kiraya verilmesi). Eğer yapılan sözleşme, kanunun çeşitli sözleşmelerde öngördüğü bazı unsurların alınıp kanunun öngörmediği tarzda bir araya getirilmesine dayanıyorsa karma sözleşmeden bahsedilir. Kapıcı sözleşmesi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi karma sözleşmeye örnek olarak verilebilir. Kendine özgü yapısı olan sözleşmeler ise "kanunda düzenlenmiş bulunan sözleşmelere ilişkin ögeleri tümüyle ya da bir bölümüyle içermezler ve kendilerine özgü ögelerden oluşurlar."11 Sulh sözleşmesi, satış için bırakma sözleşmesi, tahkim anlaşması sui generis sözleşmelere örnektir.

Hakimin sözleşmeyi tamamlaması bakımından isimsiz sözleşmelerden karma ve sui generis sözleşmelerin tamamlanması özel önem arz etmektedir. Sui generis sözleşmelerde uygulanacak yedek hukuk kuralları doğal olarak yoktur. Dolayısıyla hakim önüne gelen bir uyuşmazlıkta o uyuşmazlığa ilişkin doğrudan veya kıyas yoluyla uygulanabilecek bir kural mevcutsa ve bu kuralın uygulanması işin niteliğiyle sözleşmenin tipine de uygunsa bu kuralı uygulamalıdır. Böyle bir kural mevcut değilse, hakim boşluğun tipine göre kanun koyucu gibi hareket ederek genel bir kural koyup veya tamamlayıcı yorumla özel ve uyuşmazlık konusu sözleşmeye has tamamlayıcı yorum yapıp boşluğu doldurmalıdır.12

Karma sözleşmelerin tamamlanması açısından ise, tamamlamaya konu edilecek sözleşme boşluğunun hangi hukuk kuralları ile tamamlanacağı konusunda doktrinde dört teori mevcuttur: soğurma teorisi, birleştirme teorisi, saf dışı etme teorisi ve kıyasen uygulama teorisi. Soğurma teorisine göre, bir karma sözleşmeye bu sözleşmede yer alan hangi sözleşme tipine ilişkin öge daha önemliyse o sözleşmeye ilişkin kurallar uygulanmalıdır. Birleştirme teorisine göre, karma sözleşmedeki her bir unsura ait olduğu sözleşme tipine ilişkin hükümler doğrudan doğruya uygulanmalıdır. Saf dışı etme teorisine göre, karma sözleşmedeki boşluk doğrudan doğruya Borçlar Kanunu'nun genel hükümlerine göre çözülmelidir. Kıyasen uygulama teorisine göre ise, "yasada düzenlenen özel sözleşmelere ilişkin kurallar, karma sözleşmelere doğrudan doğruya değil, örnekseme yoluyla ve onların mahiyetleriyle bağdaştığı oranda uygulanmalı gerekirse hakim hukuk yaratmalıdır."13 Yargıtay uygulaması bu teorilerden kıyas teorisinin uygulanması gerektiği yönündedir.14 Benimsediğimiz görüş uyarınca ise, kanunda düzenlenen isimli sözleşmelere ilişkin hükümlerin doğrudan değil de kıyas yoluyla isimsiz sözleşmelerdeki boşluklara uygulanması isimsiz sözleşmelerin niteliğine daha uygun düşeceğinden, kıyas teorisinin uygulanması daha yerinde olacaktır.

3. TAMAMLAYICI YORUM

A. Uygulanacak Yedek Hüküm ile Örf ve Adet Hukuku Olmaması Durumunda Hakimin Kanun Koyucu Gibi Hareket Ederek Sözleşmeyi Tamamlaması ve Hakimin Tamamlayıcı Yorum Yapması Arasındaki İlişki

Her iki durumda da sözleşmedeki boşluğu tamamlamak üzere uygulanabilecek herhangi bir yedek hukuk kuralı veya örf ve adet hukuku mevcut değildir. Bu noktada hakimin sözleşmedeki boşluğu nasıl dolduracağını boşluğun tipine bakarak kararlaştırması gerekir. Boşluk uygulamada sıklıkla tekrarlanabilecek bir boşluksa hakim, kanun koyucu gibi hareket ederek genel ve soyut bir hüküm getirir ve bu hükmü somut olaya uygular.15 Tamamlayıcı yorumla boşluk doldurmada ise, hakim yorumu kişiselleştirerek bireysel bir hüküm getirir ve bu hükmü somut olaya uygular. Tamamlayıcı yorumda hakim genel bir çözüm üretmez, sadece sözleşmedeki boşluğu tamamlamak üzere somut ve şahsi bir çözüm üretir.16

B. Tamamlayıcı Yorum Araçları

Tamamlayıcı yorumun sınırları konusunda doktrinde görüş birliği mevcut değildir. Tamamlayıcı yorumun tarafların farazi ortak iradesine mi yoksa teamül, dürüstlük kuralı gibi objektif araçlara göre mi yapılması gerektiği konusunda doktrinde iki temel görüş mevcuttur. Bunlardan objektif görüşe göre, tarafların farazi iradesi tamamlamada araç olarak kullanılmamalı, sözleşmenin bütünü yerine sözleşmede boşluk olan kısma yönelim sağlanmalı ve bu boşluk teamül, dürüstlük kuralı gibi objektif araçlara dayanılarak tamamlanmalıdır. Doktrindeki baskın görüş olan diğer görüşe göre ise, sözleşmeler de tıpkı kanunlar gibi bir bütün olarak ele alınmalı ve sözleşmelerdeki boşluk sözleşme taraflarının farazi ortak iradesi esas alınarak tamamlanmalıdır. Kanaatimizce, sözleşmeler irade serbestisi ilkesinin hakim olduğu bir hukuki ilişki olduklarından taraf iradeleri yorum aracı olarak öncelikle esas alınmalıdır.

Ancak farazi ortak irade kavramı bakımından da doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Bu görüşlerden objektif farazi ortak iradeyi savunanlar, farazi ortak iradeyi adeta varsayımsal irade haline getirmişler ve bu iradenin dürüstlük kuralı ve işin mahiyeti yardımıyla objektifleştirilmesi gerektiğini belirtmektedirler. Sübjektif görüş diye tabir edilebilecek diğer görüş ise, sözleşmenin kurucu unsurunun taraf iradeleri olmasından hareketle tarafların sözleşme başındaki iradelerinin esas alınması gerektiğini savunmaktadır. Bu iki görüşü harmanlayan uzlaştırıcı görüşe göre ise, hakim tamamlayıcı yorumla sözleşmedeki boşluğa somut ve şahsi bir çözüm getirirken sözleşmenin şartlarını, özelliklerini göz önünde tutmalı ve ayrıca sözleşmenin amacı, dürüstlük kuralı gibi sınırları da dikkate almalıdır. Uzlaştırıcı görüşün kabul edilerek uygulanması hukuken daha isabetli olacaktır.

C. Tamamlayıcı Yorumun Sınırları

Hakimin yaptığı tamamlayıcı yorum sonucu ulaştığı çözüm, dürüstlük kuralına, emredici hukuk kurallarına, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı ve muvazaalı olmamalıdır. Ayrıca sözleşme özgürlüğü ilkesinin sınırlarına uygun olarak TBK'nın 20. maddesine ve TMK'nın 23. maddesine aykırı tamamlayıcı bir yorum getirilemez.17

Ayrıca hakim, sözleşmeyi tamamlarken tarafların irade serbestine dayanarak kurdukları sözleşme düzenine müdahale edecek bir hüküm kurmamalı ve hiçbir zaman tarafların gerçek iradelerine aykırı bir yol izlememelidir. Bu bakımdan, tarafların sözleşmede bilinçli olarak boş bıraktıkları bir hususu hakimin tamamlama yoluyla doldurmaması çok önemlidir. Bununla birlikte hakim, sözleşmeyi tamamlarken taraflardan birine kanunda öngörülmemiş olan yan yükümlülükler yükleyemez.18

SONUÇ

Hakim gerek kanun koyucu gibi hareket edip sözleşmedeki boşluğu tamamlarken gerekse tamamlayıcı yorum yapıp sözleşmedeki boşluğu doldururken oldukça dikkat etmeli ve sözleşmeler hukukunun en temel ilkelerinden biri olan irade serbestisi ilkesine halel getirmemelidir.

Footnotes

1. Sanem DURSUN AKSOY, Borçlar Hukukunda Hakimin Sözleşmeyi Tamamlaması, İstanbul, 2008, s.27-28; M. Kemal OĞUZMAN/ Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 15. Baskı, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2017, s. 152.

2. Belirtmek gerekir ki, her ne kadar taraflar sözleşmenin objektif esaslı noktalarında uyuşmuş olmadıkları sürece sözleşme kurulmuş sayılmasa da kanun koyucu, TBK'nın bazı hükümlerinde bazı şartlarla bazı sözleşme türleri bakımından sözleşmelerin kurulabilmesi için bağlanma iradesinin varlığını yeterli görmüş, asgari unsuru taşımasa bile bu sözleşmeleri geçerli bir şekilde kurulmuş olarak kabul etmiştir.

3. OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., s. 80-91.

4. DURSUN AKSOY, a.g.e., s.9.

5. İbrahim KAPLAN, Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi: Sözleşmenin Yorumu, Sözleşmenin Tamamlanması, Sözleşmenin Değişen Hal ve Şartlara Uyarlanması, 3. Bası, Ankara, Yetkin Yayınları, 2013, s. 109-110.

6. Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Bası, Ankara, Yetkin Yayınları, 2017, s. 496-497.

7. OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., s.97.

8. KAPLAN, a.g.e., s.23; DURSUN AKSOY, a.g.e., s. 87.

9. KAPLAN, a.g.e., s.91.

10. DURSUN AKSOY, a.g.e., s. 199; Aydın ZEVKLİLER/ K. Emre GÖKYAYLA, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 17. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2017, s. 12-24; Cevdet YAVUZ/ Faruk ACAR/ Burak ÖZEN, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, 14. Bası, İstanbul, Beta Yayınları, 2016, s. 13-22.

11. ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, a.g.e., s.12.

12. ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, a.g.e., s. 12; Mustafa Alper GÜMÜŞ, Borçlar Hukuku Özel Hükümler Kısa Ders Kitabı, 2. Bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2017, s. 11-12.

13. ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, a.g.e., s. 20-21

14. Yargıtay arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde eser sözleşmesi unsurlarını ağırlıklı olarak içeren uyuşmazlıklarda eser sözleşmesiyle ilgili kanun hükümlerini uygulamaktadır. (Yargıtay HGK. 9.6.1982, 15-1613/565; " ...çift tipli karma sözleşme kurulmuş olup, karma sözleşmeye bir edimin alındığı sözleşmelerden her birinin kuralları doğrudan doğruya uygulanır. Bu nedenle yapı yapma edimi için Borçlar Yasası'nın eser sözleşmesini düzenleyen maddeleri uygulanır.") (Kazancı İçtihat ve Mevzuat Programı)

15. DURSUN AKSOY, a.g.e., s.148.

16. DURSUN AKSOY, a.g.e., s.147.

17. TBK m. 20 uyarınca, "Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır."

TMK m. 23 uyarınca ise, "Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz. Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz."

18. KAPLAN, a.g.e., s.104-107.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.