Örtülü kazanç aktarimi bir tür iliskili islem olup Sermaye Piyasasi Kanunu'nun ("SerPK") 21. maddesi altinda düzenlenmistir. Sermaye piyasasinin seffaf bir yapiya sahip olmasi ve piyasada islem gören ve islem yapan gerçek veya tüzel kisilerin korunmasi amaciyla bazi islemler yasaklanmistir. Bu çalismamizda örtülü kazanç aktarimi yasaginin amaci, unsurlari ve müeyyideleri incelenmistir.

6362 sayili SerPK'nin "Örtülü Kazanç Aktarimi" baslikli 21. maddesi halka açik ortakliklarin iliskili islemlerine kisitlama getirmektedir. Bu kisitlamayla halka açik sirketlerin dürüst islem yapmasi ve muvazaali olarak nitelendirilebilecek islemlerden uzak durmasi amaçlanmaktadir. 2499 sayili eski Sermaye Piyasasi Kanunu'nun ("eSerPK") 15/6. maddesi altinda "Halka açik anonim ortakliklar; yönetim, denetim veya sermaye bakimindan dolayli veya dolaysiz olarak iliskili bulundugu diger bir tesebbüs veya sahisla emsallerine göre bariz sekilde farkli fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü islemlerde bulunarak karini ve/veya mal varligini azaltamaz." denilerek örtülü kazanç aktarimina yer verilmisti. "Temettü ve bedelsiz paylarin dagitim esaslari" baslikli bu maddede yer alan örtülü kazanç aktarimina iliskin kismin SerPK'da ayri bir baslik olarak daha genis bir kapsamda1 ele alinmasi ise konuya açiklik getirmek bakimindan yerinde olmustur.

  1. Düzenlemenin Amaci

SerPK'da yer alan bu düzenlemenin amaci en genel anlamiyla SerPK'nin 1. maddesinde de belirtildigi üzere "sermaye piyasasinin güvenilir, seffaf, etkin, istikrarli, adil ve rekabetçi bir ortamda isleyisinin ve gelismesinin saglanmasi, yatirimcilarin hak ve menfaatlerinin korunmasi için sermaye piyasasinin düzenlenmesi ve denetlenmesi" olarak açiklanabilir. Esasinda, SerPK'nin 17. maddesi "Halka açik ortakliklarin, iliskili taraflari ile gerçeklestirecekleri Kurulca belirlenecek nitelikteki islemlere baslamadan önce, yapilacak islemin esaslarini belirleyen bir yönetim kurulu karari almalari zorunludur" diyerek SerPK'nin 21. maddesi altinda kisitlama getirilen iliskili taraf islemlerinin yasak olmadigini teyit eder niteliktedir. Bu islemlerin birçogu olagan ticari akis içerisinde ticari teamüllere ve kurallara, hukuka ve etik ilkelerine uygun niteliktedir2. Kanun amaci, belirlemis oldugu ilkelere aykiri olarak gerçeklestirilen iliskili taraf islemlerini yasaklamak ve yaptirima baglamaktir.

  1. Örtülü Kazanç Aktarimi Yasaginin Unsurlari

SerPK'nin "Örtülü kazanç aktarimi yasagi" basligini tasiyan 21. maddesi asagidaki gibidir.

"Halka açik ortakliklar ve kolektif yatirim kuruluslari ile bunlarin istirak ve bagli ortakliklarinin; yönetim, denetim veya sermaye bakimindan dogrudan veya dolayli olarak iliskide bulunduklari gerçek veya tüzel kisiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatin basiret ve dürüstlük ilkelerine aykiri olarak farkli fiyat, ücret, bedel veya sartlar içeren anlasmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya islem hacmi üretmek gibi islemlerde bulunmak suretiyle kârlarini veya malvarliklarini azaltarak veya kârlarinin veya malvarliklarinin artmasini engelleyerek kazanç aktariminda bulunmalari yasaktir.

Halka açik ortakliklar ve kolektif yatirim kuruluslari ile bunlarin istirak ve bagli ortakliklarinin, esas sözlesmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarinca kârlarini ya da malvarliklarini korumak veya artirmak için yapmalari beklenen faaliyetleri yapmamalari yoluyla iliskili olduklari gerçek veya tüzel kisilerin kârlarinin ya da malvarliklarinin artmasini saglamalari da örtülü kazanç aktarimi sayilir.

Halka açik ortakliklar ve kolektif yatirim kuruluslari, iliskili taraf islemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatin basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun sartlarda gerçeklestirilmis oldugunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yil süre ile saklamak zorundadirlar. Birinci fikrada belirtilen ilkelere aykiriligin tespitinde izlenmesi gereken usul ve esaslar Kurul tarafindan belirlenir.

Kazanç aktariminin Kurulca tespiti hâlinde halka açik ortakliklar, kolektif yatirim kuruluslari ile bunlarin istirak ve bagli ortakliklari, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarimi yapilan taraflardan, aktarilan tutarin kanuni faizi ile birlikte mal varligi veya kâri azaltilan ortakliga veya kolektif yatirim kurulusuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarimi yapilan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarilan tutari kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadir. Örtülü kazanç aktarimi yasaginin ihlali ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptirimlar saklidir."

a. Yasaga Tabi Taraflar

Yukaridaki madde incelendiginde birinci fikrada örtülü kazanç aktarimi kapsaminda yer alanlarin belirtildigi görülmektedir. Bunlar;

  • Halka açik ortakliklar
  • Kolektif yatirim kuruluslari
  • Bunlarin istirak ve bagli ortakliklari

olarak sayilmistir. Burada belirtmek gerekir ki yalnizca halka açik ortaklik ve kolektif yatirim kuruluslarinin dogrudan yaptiklari islemler degil, bunlarin dolayli olarak istirak ve bagli ortakliklari araciligiyla gerçeklestirdikleri islemler de madde kapsaminda degerlendirilmektedir. Kazanç aktarimi yapilan istirak ve bagli ortakligin halka açik olmasi, kanunda bir unsur olarak sayilmamaktadir3. Yargitay kararina konu olan olayda da istirak ve bagli ortakliklarin halka açik sirket olma sartinin aranmadigi görülmektedir4. Dolayisiyla bir halka açik ortaklik veya kolektif yatirim kurulusunun halka açik olmayan bir istirak/bagli ortakliginin gerçeklestirecegi kazanç aktarimi da bu kapsamda degerlendirilerek kanunun dolanilmasinin önüne geçilmeye çalisilmistir.

Aktarimin yapilacagi kisiler bakimindan ise, bu kisilerin halka açik ortaklik, kolektif yatirim kurulusu veya bunlarin istirak ve bagli ortakliklari ile yönetim, denetim veya sermaye bakimindan dogrudan veya dolayli olarak iliski içerisinde bulunmasi yeterli görülmektedir.

b. Yasaklanmis Islemler

Iliskili taraflar ile yapilan her islem, yukarida bahsettigimiz üzere örtülü kazanç aktarimi yasagi kapsaminda degerlendirilmemektedir.

SerPK'nin 21. maddesinde ifade edildigi üzere örtülü kazanç aktarimi "emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatin basiret ve dürüstlük ilkelerine aykiri olarak farkli fiyat, ücret, bedel veya sartlar içeren anlasmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya islem hacmi üretmek gibi islemlerde bulunmak suretiyle" gerçeklesmektedir. Görüldügü üzere, örtülü kazanç aktarimina yol açabilecek islemler kanunda örnek olarak sayilmis ve bu sayilanlarla sinirli birakilmamistir5. Nitekim, "Iliskili sirketlerle yapilan islemlerde sadece emsalinden bariz sekilde farkli fiyat uygulanmasi degil, normal sartlarda yapilmayacak olan bir islemin sirf aradaki iliskinin/baglantinin varligindan ötürü yapilmasi halinde de bu madde kapsaminda"6 sayilacagina da Yargitay kararlarinda yer verilmektedir.

Bu islemlerin ise aktarim yapilan sirketin "kârlarini veya malvarliklarini azaltarak veya kârlarinin veya malvarliklarinin artmasini engelleyerek" yapilmis olmasi sarti aranmaktadir7. Örtülü kazanç aktarimina sebep verebilecek islemlerden aktif olanlarin yani sira sirketlerin "kârlarini ya da malvarliklarini korumak veya artirmak için yapmalari beklenen faaliyetleri yapmamalari" vasfindaki pasif islemler de yasak kapsamindadir. Burada önemli olan nokta, yasagin yalnizca aktif davranisla kar veya malvarligi azaltilmasi ya da artirilmasini degil, pasif davranisla sirketin zarara ugramasini da kapsiyor olusudur8.

c. Iliskili Islem Yapilmasinin Getirdigi Yükümlülükler

SerPK Madde 21/3 kapsaminda "Halka açik ortakliklar ve kolektif yatirim kuruluslari, iliskili taraf islemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatin basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun sartlarda gerçeklestirilmis oldugunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yil süre ile saklamak zorundadirlar."

  1. Örtülü Kazanç Aktarimina Bagli Hukuki ve Cezai Sonuçlar

Örtülü kazanç aktarimi yasagina aykiri islem yapilmasi halinde SerPK Madde 21/4 ilgililerin aktarilan tutari iade etme sorumluluklarindan bahsetmektedir9. Buna göre;

"Kazanç aktariminin Kurulca tespiti hâlinde halka açik ortakliklar, kolektif yatirim kuruluslari ile bunlarin istirak ve bagli ortakliklari, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarimi yapilan taraflardan, aktarilan tutarin kanuni faizi ile birlikte mal varligi veya kâri azaltilan ortakliga veya kolektif yatirim kurulusuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarimi yapilan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarilan tutari kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadir."

Bu hüküm ile aktarim yapilan sirketin zararlarinin giderilmesini ve böylelikle yatirimcilarin korunmasi amaçlanmaktadir.

SerPK'nin "Güveni kötüye kullanma ve sahtecilik" baslikli 110. maddesi;

  • "Yönetim, denetim veya sermaye bakimindan dolayli veya dolaysiz olarak iliskili bulundugu diger bir tesebbüs veya sahisla emsallerine göre bariz sekilde farkli fiyat, ücret ve bedel uygulamak (...) örtülü islemlerde bulunarak halka açik ortakliklarin kârini veya mal varligini azaltmak", ve
  • "Halka açik ortakliklar ve kolektif yatirim kuruluslari ile bunlarin istirak ve bagli ortakliklarinin, yönetim, denetim veya sermaye bakimindan dogrudan veya dolayli olarak iliskide bulunduklari gerçek veya tüzel kisiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatin basiret ve dürüstlük ilkelerine aykiri olarak farkli fiyat, ücret, bedel, sartlar içeren anlasmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya islem hacmi üretmek gibi islemlerde bulunarak kârlarini veya malvarliklarini azaltmak veya kârlarinin veya malvarliklarinin artmasini engellemek"

eylemlerinin Türk Ceza Kanunu'nun ("TCK") 155. maddesi altinda yer verilen güveni kötüye kullanma suçunu olusturdugunu ve bu kapsamda verilecek cezanin üç yildan az olamayacagini belirtmektedir. Bu hükme binaen TCK10 dogrultusunda suçun failleri hakkinda üç yildan yedi yila kadar hapis ve üçbin güne kadar adli para cezasina hükmolunabilecektir.

Deginmek gerekir ki SerPK Madde 110/3 uyarinca, yukarida yer verilen suçlari isleyen kisilerin etkin pismanlik göstererek SerPK Madde 21/4 altinda yer alan denklestirme ödemesinin yani sira bu tutarin iki kati parayi Hazine'ye

  • henüz sorusturma baslamadan önce ödedigi takdirde, hakkinda cezaya hükmolunmaz,
  • sorusturma evresinde ödedigi takdirde, verilecek ceza yarisi oraninda indirilir,
  • kovusturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödedigi takdirde, verilecek ceza üçte biri oraninda indirilir.

Aktif örtülü kazanç aktarimi gerçeklestirilmesi TCK kapsaminda güveni kötüye kullanma suçu olusturmasinin yani sira, pasif davranisla islenen örtülü kazanç aktarimi da SerPK altinda idari para cezasi yaptirimina tabi tutulmaktadir. SerPK Madde 103/6 uyarinca;

"Halka açik ortakliklar ve kolektif yatirim kuruluslari ile bunlarin istirak ve bagli ortakliklarinin, esas sözlesmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarinca kârlarini ya da malvarliklarini korumak veya artirmak için yapmalari beklenen faaliyetleri yapmamalari yoluyla iliskili olduklari gerçek veya tüzel kisilerin kârlarinin ya da malvarliklarinin artmasinin saglanmasi hâlinde ilgili tüzel kisiye Kurul tarafindan yirmi bin Türk Lirasindan iki yüz elli bin Türk Lirasina kadar idari para cezasi verilir. Ancak, verilecek idari para cezasinin miktari elde edilen menfaatin iki katindan az olamaz."

Dikkat çekmek gerekir ki bu hüküm ile yalnizca "beklenen faaliyetleri yapmama yoluyla" gerçeklestirilen fiiller yaptirima baglanmaktadir.

Cezai ve idari bu yaptirimlara ek olarak, Kurul, örtülü kazanç aktariminda "bulunduklari tespit edilen halka açik ortakliklar, kolektif yatirim kuruluslari ve bunlarin bagli ortakliklari ile istiraklerinden denetleme sonuçlarinin Kurul tarafindan belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde ortaklara duyurulmasini istemeye, Kurulca belirlenen tutarin tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya11" yetkili kilinmistir.

Ayrica, SerPK'ya tabi ihraççilarin, kanuna, sermaye piyasasi mevzuatina, esas sözlesme ve fon iç tüzügü hükümlerine veya isletme maksat ve mevzuuna aykiri görülen durum ve islemleri sebebiyle sermayenin veya mal varliginin azalmasina veya kaybina yol açtiginin Kurulca tespit edilmesi halinde, Kurul'un;

  1. a) TTK hükümleri sakli kalmak kaydiyla ilgililerden aykiriliklarin giderilmesi için tedbir almasini ve öngörülen islemleri yapmasini istemeye ve gerektiginde durumu ilgili mercilere intikal ettirmeye,
  2. b) Bu durum ve islemlerin hukuka aykiriliginin Kurulca tespiti tarihinden itibaren üç ay ve her hâlde durum ve islemin vukuu tarihinden itibaren üç yil içinde iptal davasi ve bes yil içinde butlan veya yoklugun tespiti davasi açmaya,
  3. c) Bu durum ve islemlerin mevcudiyetinin ilk derece mahkeme karari ile tespit edilmesi veya bu karar beklenmeksizin Kurulun talebi üzerine mahkeme tarafindan karar verilmesi hâlinde bu islemlerde sorumlulugu bulunanlarin imza yetkilerini kaldirmaya, ilgililer hakkinda suç duyurusunda bulunulmasi hâlinde, yargilama sonuçlanincaya kadar ilgilileri görevden almaya ve yapilacak ilk genel kurul toplantisina kadar görevden alinan yönetim kurulu üyelerinin yerine yenilerini atamaya,

yetkili olduguna SerPK'nin 92/1 maddesi altinda yer verilmektedir.

Footnotes

1. 6362 sayili Sermaye Piyasasi Kanunu'nun Gerekçesi "2499 sayili Kanundaki örtülü kazanç aktarimi suçu aynen muhafaza edilmis ve bu alanda gün geçtikçe artan suiistimallerin uygun cezai müeyyideye baglanabilmesi amaciyla suç teskil eden fiillerin tanimi genisletilmistir."

2. Karacan, Ali Ihsan. Sermaye Piyasasi Hukuku Yazilar Cilt I. Legal Yayincilik, 2017.

3. Kaya, Arslan. "Halka Açik Ortakliklarda Örtülü Kazanç Aktarimi Yasagi (SerPK M. 21)." Istanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuasi, C. LXXI, S. 2, 2013, s. 193–204.

4. Yargitay 11. Hukuk Dairesi E. 2016/884, K. 2017/3345 "...davali ... A.S.'nin halka açik bir anonim ortaklik oldugu, her iki davali sirketin hakim ortaklari ile davali ... A.S.'nin sirketlerin grup sirketi oldugu yönündeki beyani dikkate alindiginda sirketler arasinda sermaye, yönetim ve denetim bakimindan dolayli iliski bulundugu, davali ... A.S.'nin kullandigi sözlesmeye bagli kredilerde davali ... Ltd'nin sözlesmeye aykiri davranarak..."

5. Yargitay Ceza Genel Kurulu E. 2018/3055, K. 2018/4505

6. Yargitay Ceza Genel Kurulu E. 2018/3055, K. 2018/4505

7. Yargitay 11. Hukuk Dairesi E. 2019/1504 K. 2020/33 "...yönetim kurulunca verilen isbu kararlar dolayisiyla davaci sirketin zarara ugratildigi, genel anlamda grup sirketlere sermaye aktarimi yapildiginin sabit oldugu, bir an için davaci sirketin mal varliginda azalma meydana gelmedigi ileri sürülse de dava disi ... A.S.'den sagladigi kaynaktan hiçbir sekilde kâr elde edemedigi, özkaynaklari tükenmis ticari faaliyeti olmayan grup sirketlerine kaynak aktarimi yapildigi..."

8. Kaya, Arslan. "Halka Açik Ortakliklarda Örtülü Kazanç Aktarimi Yasagi (SerPK M. 21)." Istanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuasi, C. LXXI, S. 2, 2013, s. 193–204

9. Karacan, Ali Ihsan. Sermaye Piyasasi Hukuku Yazilar Cilt I. Legal Yayincilik, 2017.

10. 5237 sayili Türk Ceza Kanunu'nun 155/2 Maddesi: "Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet iliskisinin ya da hangi nedenden dogmus olursa olsun, baskasinin mallarini idare etmek yetkisinin geregi olarak tevdi ve teslim edilmis esya hakkinda islenmesi halinde, bir yildan yedi yila kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasina hükmolunur."

11. 6362 sayili Sermaye Piyasasi Kanunu, Madde 94

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.