(gun jumping)
(Bu makale 3 Ocak 2022 tarihinde Av. Dr. Umut Kolcuoğlu'nun Dünya Gazetesi'ndeki Hukuk Notları başlıklı köşesinde yayımlanmıştır.)
Rekabet hukuku anlamında kontrol değişikliği doğuran ve işlem taraflarının cirolarının belirli eşikleri aştığı birleşme ve devralma işlemleri, Rekabet Kurulu'nun iznine tabi. Rekabet Kurulu, bildirilen işlemin ilgili pazardaki etkin rekabeti önemli ölçüde azaltıp azaltmadığını inceleyerek, işleme ilişkin nihai kararını veriyor. Yabancı literatürde “gun jumping” olarak adlandırılan ve Rekabet Kurulu'nun iznine tabi olmasına rağmen ilgili izin alınmaksızın gerçekleştirilen işlemler ise belirli yaptırım risklerini beraberinde getiriyor.
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, Rekabet Kurulu'nun izne tabi olup izin alınmaksızın gerçekleştirilen bir işlemden haberdar olması halinde, işlemi kendiliğinden incelemeye alacağını belirtiyor. Kurul, işlemin pazardaki etkin rekabeti önemli ölçüde kısıtlamadığına karar verirse işleme izin veriyor, ancak işlemin izin alınmadan gerçekleştirilmesi nedeniyle işlemi bildirmekle sorumlu tarafa bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında idari para cezası uyguluyor. Öte yandan, Kurul ilgili işlemin pazardaki etkin rekabeti önemli ölçüde kısıtladığını tespit etmesi halinde uygulanacak idari para cezasının yanında işlemin sonlandırılmasına da karar verebiliyor. Bu yaptırım riskleri, Rekabet Kurulu'na izin başvurusunda bulunulmaması durumunda ortaya çıkabileceği gibi, izin başvurusunda bulunulması ancak başvuru sonuçlanmadan önce alıcının hedef şirket üzerinde bazı yetkiler elde etmesi durumunda da söz konusu olabiliyor.
gun jumping, pratikte çoğunlukla bir işlemin Rekabet Kurulu'ndan izin alınmaksızın gerçekleştirilmesi (örneğin, pay devrinin doğrudan ilgili sicil müdürlüğünde tescili) olarak karşımıza çıkıyor. Ancak, Rekabet Kurulu'na izin başvurusunda bulunulmasının ardından başvuru sonuçlanana kadarki dönemde hedef şirket nezdinde gerçekleşen fiili kontrol değişiklikleri de gun jumping yasağı kapsamında değerlendirilebiliyor. Örneğin Rekabet Kurulu, oldukça güncel bir kararında, izin başvurusu yapılan bir işlemde henüz izin kararı alınmadan önce hedef şirkette fiili kontrol değişikliği olup olmadığını inceledi. Bu kapsamda Kurul, alıcının izin kararı öncesinde hedef şirketin fiyatlama politikasına müdahale etmesini gun jumping yasağı kapsamında değerlendirdi. Rekabet Kurulu, fiyatlama politikasına müdahale edilmesi haricinde, (i) alıcı tarafından hedef şirket yöneticilerinin/yönetim kurulu üyelerinin belirlenmesi, (ii) hedef şirket ile ortak pazarlama/çalışma ekipleri kurulması, (iii) şirketler arasında entegrasyon/birleşme sürecinin fiilen başlatılması veya (iv) işlemin gerçekleşmiş olduğu izlenimi veren basın duyuruları yapılması gibi hallerde de kontrolün fiilen değiştiği tespitini yapıyor. Fiili kontrol sağlanmasına ilişkin bu örneklerin çoğaltılması elbette mümkün, zira Rekabet Kurulu gun jumping yasağı kapsamındaki incelemelerini somut olay bazında gerçekleştiriyor.
Bu doğrultuda, pay devir sözleşmelerinde, imza tarihi ile işlemin kapanışı arasındaki dönemde alıcı lehine getirilen ara dönem kısıtlamalarının gun jumping riski oluşturmaması için, bu kısıtlamaların alıcıya hedef şirketin ticari karar ve davranışları üzerinde belirleyici etki uygulama imkanı verecek nitelikte olmaması gerekiyor. Örneğin, hedef şirketin ara dönemde yüksek tutarlarda kredi kullanması, borca kefil olması veya belirli tutarların üzerinde yeni yatırım yapması gibi kararlarının pay devir sözleşmelerinde kısıtlanması söz konusu olabiliyor. Bu durumda ara dönem kısıtlamaları yalnızca hedef şirketin değerini koruma amaçlı olduğundan gun jumping kapsamında değerlendirilmiyor. Bununla birlikte, pazara yeni bir ürün sürülmesi, fiyatlama kararları, pazarlama stratejisinin belirlenmesi gibi hususlara ilişkin ara dönem kısıtlamaları, gun jumping kapsamında değerlendirilebiliyor. Örneğin Avrupa Komisyonu, yakın tarihli Altice/Portugal kararında, işleme ilişkin izin alınmış olsa dahi izin kararından önceki dönemde hedef şirkete atanacak yeni yöneticilerin ve tarife değişikliklerinin alıcının onayına tabi olması yönündeki ara dönem kısıtlamalarını gun jumping kapsamında değerlendirdi.
İşlem tarafları arasında rekabet açısından stratejik bilgilerin (örneğin, hedef şirketin ticari amaçları, maliyetleri, karlılığı, bütçe planlaması, fiyatları, tarifeleri) paylaşılması, gun jumping riski oluşturan bir başka konu olarak öne çıkıyor. Bu doğrultuda, işlem tarafları arasında hedef şirkete ilişkin hukuki inceleme sürecinde ve/veya pay devir sözleşmesinin imzalanmasından Rekabet Kurulu'nun izninin alındığı tarihe kadar yapılan bilgi paylaşımlarının, gun jumping riski oluşturup oluşturmadığı açısından incelenmesi önem arz ediyor. Bu riskin en aza indirilmesi için, işlem tarafları arasındaki bilgi paylaşımının, işlemin gerektirdiği makul seviyeyi aşmaması ve gizlilik çerçevesinde yürütülmesi gerekiyor.
Sonuç olarak, birleşme ve devralma işlemlerinin Rekabet Kurulu'nun iznine tabi olup olmadığının işlem gerçekleştirilmeden önce dikkatle değerlendirilmesi gerekiyor. Bununla birlikte, gun jumping riskini en aza indirmek için, pay devir sözleşmelerinde yer alan ara dönem kısıtlamalarının alıcıya Rekabet Kurulu izni öncesinde hedef şirket üzerinde fiilen kontrol hakkı sağlamaması ve izin kararı öncesinde taraflar arasındaki bilgi paylaşımının işlemin gerektirdiği seviyede tutularak gizlilikle yürütülmesi kritik öneme sahip.
© Kolcuoğlu Demirkan Koçaklı Attorneys at Law 2020
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
