Mart 2021 – "Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ" nam-ı diğer Taahhüt Tebliği 16 Mart 2021 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdi. 1
- Bu süreçte neler oldu?
24 Haziran 2020 tarihinde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'da ("4054 Sayılı Kanun") yapılan değişiklik ile taahhüt uygulaması Türk rekabet hukuku mevzuatına dahil oldu ve oldukça ilgi çekti. Uygulamanın nasıl yürütüleceğine ilişkin ikincil mevzuat herkes tarafından merakla beklenirken Rekabet Kurulu ("Kurul"), teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin taahhüt başvurularını değerlendirmeye başlamıştı bile. Bunun akabinde Kurul, Rekabet Kurumunun ("Kurum") resmi internet sitesinde 27 Kasım 2020 tarihinde yayınlanan bir duyuru ile taahhüt uygulamasının usul ve esaslarına ilişkin Tebliğ Taslağı'nı kamuoyu görüşüne açtı. Kurul'un taahhüt uygulamasını başlatması ve Tebliğ Taslağı ile soru işaretleri artarken, taslaktan tam dört ay sonra Taahhüt Tebliği nihayet yürürlüğe girdi.
Türk rekabet hukuku mevzuatında adı zikredildiği günden beri çok merak uyandıran bu uygulamanın nasıl olacağını, ne gibi adımlar izlenilmesi ve nelere dikkat edilmesi gerektiğini bu yazımızda detaylı olarak inceliyoruz.
- Taahhüt Uygulaması Nedir?
Taahhüt uygulaması, hakkında önaraştırma veya soruşturma başlatılan teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin rekabeti kısıtlayıcı sorunu tespit ederek, Kurum'a bu endişeleri ortadan kaldırmayı hedefleyen taahhütler sunmasıdır.
- Neden Taahhüt Uygulamasına Başvurulur?
Rekabet soruşturmaları sonucunda Kurul tarafından uygulanan yaptırımlar ve idari para cezaları ile karşılaşan teşebbüslerin hem maddi zarara uğradığı hem de sektördeki saygınlıklarının zedelendiği bilinen bir gerçektir. Taahhüt uygulaması ile teşebbüsün sektördeki duruşunun zarar göreceği haberlere konu olması ve zarara uğraması ihtimallerinin azaltılması mümkün olabilecektir.
Rekabet Kurumu cephesinden ise usul ekonomisi ilkesine uyumlu olarak önaraştırma ve soruşturmaların en kısa sürede tamamlanabilmesine imkân vermektedir.
En önemlisi ise taahhüt uygulamasının rekabet ihlallerine de konu olması sayesinde, bir pazarda rekabeti kısıtlayıcı bir ihlal söz konusu olduğunda, soruşturma süresi sonuna kadar beklenmesine gerek kalmayacaktır. Diğer bir deyişle taahhüt uygulaması neticesinde pazardaki rekabeti kısıtlayıcı durumlar en kısa sürede giderilebilecektir.
- Taahhüt Uygulamasına ilişkin İlk Örnek Nedir?
Taahhüt uygulamasının Türk rekabet hukukuna getirilerine baktığımızda hem teşebbüslerin hem de Kurul'un taahhüt uygulamasını hayata geçirmekte sabırsız olmalarının oldukça anlaşılır bir durum olduğu aşikardır. Taahhüt Tebliği yürürlüğe girene kadar taahhüt uygulamasından yararlanmak isteyen birçok teşebbüs başvuru yapmış ve bunlardan bazıları da neticelenmiştir.
İlk karar, henüz Tebliğ Taslağı dahi kamuoyu ile paylaşılmadan önce 5 Kasım 2020 tarihinde gümrüklü geçici depolama hizmeti veren teşebbüslere ilişkin olarak verilmiştir 2. Bu teşebbüsler aleyhine 4054 Sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi kapsamında hâkim durumlarını kötüye kullanıp kullanmadıklarına ilişkin yürütülen soruşturma kapsamında, soruşturma tarafı teşebbüslerden biri olan "Havaalanları Yer Hizmetleri A.Ş." tarafından sunulan taahhüt, Kurum tarafından uygun bulunarak kabul edilmiştir. Böylece bir ay gibi kısa bir sürede, sunulan taahhüt hakkındaki inceleme tamamlanarak, soruşturmaya bu teşebbüs bakımından son verilmesine karar verilmiş, böylece bir rekabet hukuku ihlaline ilişkin taahhüt uygulaması ilk defa hayata geçirilmiştir.
- Taahhüt Tebliği ile Neler Değişecek?
Taahhüt Tebliği, genel itibarıyla taahhüt sunma talebine ilişkin bir yol haritası çizmektedir. Taahhüt uygulamasının çok seçenekli olması sebebiyle birbirinden farklı pek çok sonuca götürebilen bir yol haritası olarak karşımıza çıkmaktadır. Nitekim Kurum da bunun farkında olarak buna ilişkin bir şemayı internet sitesinde yayımladı. 3
- Taahhüt talebi ne zaman sunulmalıdır?
Kanun'un taahhüt mekanizmasını düzenleyen 43'üncü maddesinin 3'üncü fıkrası "önaraştırma ve soruşturma süreci boyunca" taahhüt talebi sunulabileceğini öngörmüştür. Taahhüt Tebliği kapsamında ise taahhüdün süreç boyunca herhangi bir zamanda değil, soruşturma açıldığına dair bildirimin ilgili tarafça tebellüğ edilmesinin ardından 3 ay içinde sunulabileceği belirtilmiştir. Bu düzenlemenin taahhüt uygulamasının amacı da göz önüne alındığında usul ekonomisi bakımından yerinde olduğu söylenebilecektir.
Taahhüt Tebliği'nin 1'inci geçici maddesi uyarınca, bu 3 aylık süre şartı Taahhüt Tebliği'nin yürürlük tarihi olan 16 Mart 2021 itibarı ile devam eden soruşturmalarda uygulanmayacaktır. Yani 16 Mart 2021 tarihinden önce başlayan soruşturmalarda teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin son yazılı savunma sürelerinin bitimine kadar taahhüt sunma hakkı bulunmaktadır.
Buna uygun olarak, Kurul'un Tebliğ Taslağı dahi yayımlanmadan önce neticelendirilen bir taahhüt başvurusunun yer aldığı 28 Temmuz 2020 tarihli Arslan Nakliyat 4 kararında, 3 aylık süre şartını uygulamayarak soruşturma safhası tamamlanana dek taahhüt sunulabileceğini belirttiğini de hatırlamak faydalı olacaktır.
- Taahhüt Talebi Nasıl Sunulur?
Taahhüt uygulamasının ilk adımı; yazılı bir taahhüt sunma talebinin Kurum'a iletilmesidir. Teşebbüs ve teşebbüs birlikleri yazılı taahhüt taleplerini soruşturma bildiriminin tebliğinden itibaren "3 ay içinde" sunması gerekmektedir.
- Taahhüt Görüşmeleri Nasıl Gerçekleşecek?
İkinci adım olan taahhüt görüşmeleri sözlü veya yazılı olarak gerçekleştirilebilmektedir. Sözlü görüşmeler bir tutanak aracılığıyla kayıt altına alınacaktır. Bu noktada taahhüt görüşmelerinin içeriği, toplantı sayısı, toplantı süreleri gibi konulara ilişkin herhangi bir detay Tebliğ'de yer almamaktadır.
Görüşmelerin zamansal olarak "en kısa sürede" başlayacağı düzenlenmiştir. Halihazırda "en kısa sürede" ifadesinin belirsiz olduğu aşikardır, "en kısa süre"nin belirlenmesinin Kurum'un takdirinde olduğu anlaşılmaktadır.
Toplantının gidişatına yönelik olarak taahhüt talebi sunan taraflara rekabeti kısıtlayıcı davranış ve uygulamalar ile ilgili açıklamaların yapılacağı ve tüm ilgili bilgi ve belgelerin teşebbüslere sunulacağı açıkça düzenlenmiştir. Taahhüt görüşmeleri başladığı anda halihazırda soruşturma bildirimi taraflara tebliğ edilmişse bu bilgi ve belgelerin tekrar sunulmasına da gerek görülmemektedir. Bu düzenleme yine usul ekonomisi bakımından yerinde bir düzenleme olarak değerlendirilebilecektir.
Kurul'un daha detaylı bir incelemeye ihtiyaç duyması halinde taahhüt görüşmelerinin başlatılmasının ertelenebileceği veya başvuru önaraştırma sürecinde yapılmış ise görüşmelerin soruşturma sürecine bırakılmasına karar verebileceği düzenlenmiştir. Ancak bu erteleme için de üst bir zaman sınırı getirilmemiş olup bu noktada da üst sınırın belirlenmesinin gerekli olduğu ve böylece hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesinin korunabileceği kanaatindeyiz.
- Taahhüt Metninin Sunulması Aşamasında Nelere Dikkat Edilmelidir?
Taahhüt görüşmeleri sonucunda ilgili teşebbüs, taahhüt sunmaya karar verdiği takdirde, Kurum'un görüşmeler esnasında belirleyeceği zamana uyarak
i. Taahhüt metnini,
ii. Taahhüt metninin ticari sırlardan ve gizli bilgilerden arındırılmış bir nüshasını ve
iii. Taahhüt metninin bir özetini
Kurum'a sunmak zorundadır.
Taahhüt metninin sunulmasına yönelik olarak teşebbüslere tanınacak sürenin, Kurum tarafından yürütülen incelemenin hangi aşamada olduğuna ve sunulacak taahhüdün kapsamına bağlı olarak Kurum tarafından belirleneceği düzenlenmiştir.
Taahhüt metninin sunulmasına yönelik bu süreler, rekabetçi sorunların tespit edilmesi ve kapsamlı bir taahhüt metninin teşebbüslerce hazırlanması, gerektiğinde üçüncü kişilerle taahhüde ilişkin anlaşma yapabilmesi gibi her somut olayın özelinde farklılaşabilmektir. Bu doğrultuda sürelerin Kurum tarafından belirlenmesinin yerinde olduğu söylenebilecektir.
- Taahhüt Metninde Neler Yer Almalıdır?
Taahhüt metninde sunulan taahhüt açık bir şekilde belirtilmelidir. Bu doğrultuda, taahhüt metinleri alternatif veya terditli taahhütler içermemelidir.
Buna göre,
i. Taahhüt metninde taahhütle giderilmesi amaçlanan rekabet sorunu,
ii. Taahhüdün ne olduğu,
iii. Ne zamandan başlanmak suretiyle yerine getirileceği,
iv. Ne kadar süreyle ve ne şekilde uygulanacağı,
v. Uygulanmasında gözetilecek süreler,
vi. Bu sürelerin hangi hallerde uzayabileceği,
vii. Taahhüdün piyasaya etkisi,
viii. Rekabet sorununu nasıl çözeceği,
ix. Taahhüde uyumun nasıl izlenebileceği ve
x. Gerekli görülen diğer hususların
açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Taahhüdün uygulanması için üçüncü kişilerle anlaşma yapılması gerekiyorsa buna ilişkin belgelerin de taahhüt metniyle birlikte Kurum'a sunulması gerektiği öngörülmüştür. Ayrıca teşebbüsler ve teşebbüs birlikleri, Kurum'a sundukları taahhüt metinleri kapsamında davranışsal ve yapısal taahhütlerini de birlikte sunabilmektedirler.
Sunulan taahhüt metininde yer alan taahhütlerin sorun çözmeye odaklı, elverişli, rekabet sorunlarıyla orantılı, kısa sürede yerine getirilebilir ve etkili şekilde uygulanabilir olması gerektiği belirtilmektedir. Rekabet sorunlarıyla orantılı taahhütlerin verilmesi gerektiğine ilişkin vurgu ile teşebbüslerin aleyhlerine açılacak soruşturma riskini bertaraf edebilmek amacıyla gereğinden daha fazla bir taahhüt verme eğilimini ortadan kaldırmayı hedeflediği anlaşılmaktadır.
Burada Tebliğ Taslağı ve Taahhüt Tebliği arasında bir karşılaştırma yapmak gerekirse: Tebliğ Taslağı düzenlemelerine göre Kurul taahhüt metnine görüş veya öneri verememekteydi. Ancak yürürlüğe giren Taahhüt Tebliği uyarınca Kurul'un taahhüde ilişkin değerlendirmelerinin taraflara açıklanacağı düzenlenmiştir. Ki bu düzenlemenin de hem usul ekonomisi hem de taahhüt uygulamasının verimli bir şekilde hayata geçirilebilmesi için elverişli bir düzenleme olduğu söylenebilecektir.
Kurum, taahhütlerin niteliği söz konusu olduğunda uygulanabilirliği bakımından izleme gerektirmeyen taahhütleri tercih ettiğini belirtmiştir. Bu doğrultuda Kurum'un gözetim ihtiyacı duymaksızın, rekabeti kısıtlayıcı etkileri ortadan kaldıracak taahhütlere yöneleceği sonucuna varılmaktadır.
- Kurul Taahhüt Metnini Nasıl Değerlendirmektedir?
Son adım olarak; taahhüdün sunulmasının ardından Kurul, taahhüde konu olan anlaşma, karar veya uygulamanın ilk olarak açık ve ağır ihlal niteliğinde olup olmadığını değerlendirecektir.
Ön şartı başarıyla geçen teşebbüslerin taahhüt metinleri, rekabet sorunlarını giderip gidermediği ve gerekli görülen diğer hususlar da göz önüne alınmak suretiyle taahhüt değerlendirmesine konu olacaktır. Buradaki "gerekli gördüğü diğer hususlar" ifadesinin ise oldukça muğlak bir ifade olması sebebiyle teşebbüslerin metni hazırlarken "gerekli olabilecek diğer hususlar"ı nasıl tanımlayacağı ve bunlara göre nasıl davranacağı halihazırda belirsizliğini korumaktadır.
- Kurul Taahhüt Metni Hakkında Hangi Kararları Verebilmektedir?
Kurul'un sunulan taahhüdü uygun bulması halinde verebileceği kararlar:
i. Taahhüdü ilgili taraf açısından bağlayıcı hale getirerek soruşturma açılmaması kararı,
ii. Taahhüdü ilgili taraf açısından bağlayıcı hale getirerek açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesi kararı veya
iii. Taahhüt hakkında şikâyetçinin ve üçüncü kişilerin görüşlerinin alınması kararıdır.
Kurul, yapacağı değerlendirme sonucunda taahhüdü uygun bulmadığı durumda ise;
i. Bir kereye mahsus olmak üzere, taraflara Kurul'un belirleyeceği süreye uyarak taahhütte değişiklik yapabilmelerine veya
ii. Taahhüt sürecinin sonlandırılmasına karar verebilmektedir.
Taahhüt sürecinin sonlandırılması halinde ise taraflar, tekrar taahhüt sunma talebinde bulunamamaktadır. Bu sebeple tarafların, oldukça kısa bir süre içinde taahhüt planlarını iyi kurgulamaları gerekmektedir.
- Taahhüt Metninde Değişiklik Yapılabilir mi?
Tebliğ kapsamında Kurul hangi hallerde taahhütte değişiklik yapılmasına ve hangi hallerde taahhüt sürecinin sonlandırılmasına karar vereceği noktasında geniş bir takdir yetkisine sahiptir. Bu doğrultuda; teşebbüslerin, hem tek şanslarının taahhüt metni olduğunu hem de rekabetçi sorunu ortadan kaldırdıklarına dair ikna etmeleri gereken güçlü bir otorite ile karşı karşıya olduklarını göz önünde bulundurmaları gerekmektedir. Bu bağlamda taahhüt metinleri titizlikle hazırlanarak sunulmalıdır.
- Hangi eylemler için taahhüt uygulamasına başvurulamayacaktır?
Teşebbüs veya teşebbüs birlikleri açık ve ağır ihlal olarak tanımlanan belirli eylemlerin varlığı halinde taahhüt uygulamasına başvuramayacaktır.
Yürürlüğe giren Taahhüt Tebliği ile açık ve ağır ihlal kavramının kapsamı oldukça genişletilmiştir. Aşağıdaki metinde belirtilen davranışlar ağır ihlal kapsamında yer almaktadır:
i. Bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabeti doğrudan ya da dolaylı olarak engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan:
- Rakip teşebbüsler arasında fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket, gelecekte uygulanması planlanan fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması ve
- Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüsler arası ilişkide alıcının sabit veya asgari satış fiyatının belirlenmesi
konularında gerçekleşen anlaşma ve/veya uyumlu eylemler ile bu konulara ilişkin teşebbüs birliği karar ve eylemleri.
Tebliğ Taslağı kapsamında ağır ihlaller (i) rakipler arasında fiyat tespiti, (ii) bölge ve müşteri paylaşımı ve (iii) arz miktarı kısıtlaması olarak üç kalem altında oldukça sınırlı bir şekilde sıralanmıştı. Kamuoyundan toplanan görüşlerin de ardından Kurum, ağır ihlal tanımının sınırlı kaldığını değerlendirmiş olmalı ki kapsamının oldukça genişletmiş diyebiliriz.
- Taahhüt Uygulaması Hakkında Verilen Karar Ne Anlama Gelmektedir?
Taahüt Tebliği'nin 14'üncü maddesinde Kurul'un taahhüdü bağlayıcı hale getiren kararlarının rekabet sorununu ortaya çıkaran anlaşmanın, kararın ya da uygulamanın ihlal olduğu veya olmadığı tespitini içermediği belirtilmiştir.
Bu doğrultuda, taahhüt mekanizmasının teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri tarafından hem saygınlıklarını korumak hem de soruşturma süreci içerisinde olmanın olumsuz etkilerini ortadan kaldırabilecekleri düşüncesiyle doğrudan başvuracakları bir mekanizma olacağı ve bu sebeple taahhüt başvurularında adeta bir patlama yaşanabileceği söylenebilecektir.
Taahhüt metninin Kurum'a sunulmasının ardından birden fazla ihtimal olması sebebiyle bir yol haritasının hepimiz için faydalı olacağını düşündük. Sunulan taahhüt metninin Kurum tarafından değerlendirmesine ilişkin ihtimalleri aşağıda bulabilirsiniz.
Footnotes
1. 16 Mart 2021 tarihli ve 31425 sayılı Resmi Gazete
2. https://www.rekabet.gov.tr/tr/Guncel/rekabet-hukukunda-yeni-bir-donem-taahhut-5ca6e0b74220eb11812200505694b4c6
3. https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/genel/taahhut-sureci-semasi-pdf
4. https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=c0048bf5-d616-497a-8bf1-e36ee1670a86
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
