Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad rust op de notaris een zwaarwegende zorgplicht 'terzake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen'. De in deze bijdrage te bespreken casus, die ten grondslag lag aan een arrest van het Hof Den Bosch van 21 januari 2020, kan als schoolvoorbeeld van een uitwerking van die 'zwaarwegende zorgplicht' worden gezien.

De notaris kent een unieke positie in ons rechtsverkeer. Hij bezit een domeinmonopolie met het oog op bepaalde rechtshandelingen, zoals de overdracht van vastgoed of aandelen maar ook het vestigen van zekerheden. Bij dergelijke transacties is tussenkomst van een notaris onvermijdelijk.

Dat privilege van een notaris komt wel met een aantal prijzen. Een daarvan is de ministerieplicht: de notaris is in beginsel gehouden zijn medewerking te verlenen tot het verrichten van de gevraagde rechtshandelingen. Anders dan bijvoorbeeld een advocaat, staat het een notaris in de regel niet vrij zijn dienst te weigeren aan rechtzoekenden, dat kan alleen onder bijzondere omstandigheden.

Een andere prijs mag de eerdergenoemde 'zwaarwegende zorgplicht' worden genoemd, die komt kijken bij het verlijden van notariële akten. Die zwaarwegende zorgplicht van de notaris wordt wel onderverdeeld in een drietal deelverplichtingen: de wilscontrole, de onderzoeksplicht en de informatieplicht (belehrungsplicht).

Verzoeken partijen de notaris om de eigendom van een perceel over te dragen, dan moet de notaris er – kort gezegd - voor waken dat dat naar behoren gebeurt en dat bijvoorbeeld niet het verkeerde perceel wordt geleverd. Mede om deze reden bestaan er binnen het notariaat veel waarborgen en protocollen om het ertoe te leiden dat die zwaarwegende zorgplicht op de juiste wijze wordt nageleefd.

Wat deed zich in het onderhavig geval voor? De notaris in kwestie was betrokken bij het vestigen van zekerheden in het kader van een geldlening van een financier aan een leningnemer (een vennootschap). De leningnemer kwam zijn betalingsverplichtingen niet na, waarna de financier extra zekerheid verlangde (naast twee borgtochten die waren afgegeven door twee natuurlijke personen, 'borg 1 en borg 2'). Een medewerker van het notariskantoor van de betreffende notaris had, onder de verantwoordelijkheid van de notaris, over de extra zekerheden geadviseerd en zorggedragen voor notariële vastlegging van deze zekerheden. Zo werd een tweede recht van hypotheek gevestigd op de woning van borg 1 en borg 2 en was in die hypotheekakte ook een eerste pandrecht gevestigd op enkele roerende zaken, waaronder een motorjacht en de inboedel (bedrijfsinventaris en bedrijfsauto's).

De leningnemer heeft de schuld aan de financier uiteindelijk niet terugbetaald. In het executietraject bleek vervolgens dat uitoefening van het pandrecht niet mogelijk was, omdat het motorjacht een op naam (van 'borg 1') teboekgesteld schip bleek te zijn waarop reeds een recht van hypotheek rustte. Tevens werd duidelijk dat de bedrijfsinventaris en bedrijfsauto in eigendom aan de vennootschap toebehoorden, maar de vennootschap geen partij was in de betreffende akte. De financier startte vervolgens een procedure tegen de notaris en hield hem aansprakelijk wegens – simpel gezegd – de gebrekkige zekerheden.

Het hof oordeelde uiteindelijk dat de notaris zijn zorgplicht ten aanzien van beide aspecten had geschonden. De notaris had de zorgplicht om de mogelijke teboekstelling van het motorjacht (als gevolg waarvan geen pandrecht, maar een hypotheek had moeten worden gevestigd) zelfstandig te onderzoeken. Het nalaten hiervan kwalificeerde volgens het hof als een tekortschieten van zijn onderzoeksplicht.

Ook ten aanzien van de verlangde zekerheid op de bedrijfsinventaris en de bedrijfsauto's ging de notaris niet vrijuit. Het had volgens het hof op de weg gelegen van de notaris – althans de medewerker die onder zijn verantwoordelijkheid de akte opstelde – om bij partijen te informeren naar de rechthebbende van de in de akte genoemde bedrijfsinventaris en bedrijfsauto's. Door dit achterwege te laten en vervolgens een pandrecht te vestigen op zaken, terwijl de daartoe kennelijk beschikkingsbevoegde vennootschap bij die vestiging geen partij was, heeft de notaris zijn zorgplicht geschonden.

Dat is wat mij betreft een ogenschijnlijk weinig verrassende conclusie, die appelleert aan de zwaarwegende zorgplicht die de Hoge Raad (al eerder) in dergelijke situaties voorop heeft gesteld. Daarmee is de financier er overigens nog niet; de (complexe) vraag naar schade en causaal verband is door het hof in dit tussenarrest nog niet beslecht. Daarover zullen partijen de degens nog moeten kruizen.

Dentons is the world's first polycentric global law firm. A top 20 firm on the Acritas 2015 Global Elite Brand Index, the Firm is committed to challenging the status quo in delivering consistent and uncompromising quality and value in new and inventive ways. Driven to provide clients a competitive edge, and connected to the communities where its clients want to do business, Dentons knows that understanding local cultures is crucial to successfully completing a deal, resolving a dispute or solving a business challenge. Now the world's largest law firm, Dentons' global team builds agile, tailored solutions to meet the local, national and global needs of private and public clients of any size in more than 125 locations serving 50-plus countries. www.dentons.com.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.