<<상표법>> 제31조의 규정: 두 명 또는 두 명 이상의 상표등록 출원인이 동일한 상품 또는 유사한 상품에서 동일 또는 근사한 상표를 대해 등록을 출원하는 경우, 먼저출원한 상표를 초보심사하고 공고하며 동일 날 출원한 경우,먼저 사용한 상표를 초보심사하고 공고하고, 기타출원을 기각하며, 공고하지 않는다.

법률 규정에서 볼 수 있듯이 중국의 상표 전용권 취득은 “출원이 먼저”라는 기본 원칙, 즉 출원이 먼저이고 사용이 보충이다.출원이 선행되는 원칙에 근거하여 상표출원일은 한 상표에 있어서 특히 중요하다.따라서 상표 등록출원은 일찍 하는 것은 늦게 보다 낫는다.

최근 몇 년 동안,중국의 상표 출원 수량이 계속 증가함에 따라, 불가피하게 동일/근사 상표가 동일 날 국가지식재산권국에 등록출원을 제출하는 상황이 나타날 수 있는데, 이것이 바로 "동일 날 출원"이라고 한다.

그렇다면 동일 날 출원한 상표에 대해 출원인이 어떻게 확인하는지?

<<상표법 실시조례>>제19조는 명확히 규정하였다.

두명 또는 두명 이상의 출원인이 동일한 상품 또는 유사한 상품에서 각각 동일하거나 근사한 상표를 동일 날에 등록을 출원한 경우, 각 출원인은 상표국의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 그 등록을 출원하기 전에 먼저 해당 상표를 사용한 증거를 제출해야 한다.동일 날 사용하거나 모두 사용하지 않은 경우, 각 출원인은 상표국의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 스스로 협상할 수 있으며, 서면 협의를 상표국에 제출할 수 있으며 협상을 원하지 않거나 협상이 이루어지지 않을 경우, 상표국은 각 출원인에게 추첨의 방식으로 한 출원인을 확정하고, 나머지 등록출원을 기각한다고 통지한다.상표국은 이미 통지하였지만 출원인이 추첨에 참가하지 않은 경우 출원을 포기한것으로 간주하며 상표국은 추첨에 참가하지 않은 출원인에게 서면으로 통지하여야 한다.

간단히 설명하면

1.쌍방이 사용 증거를 제출하여 누구의 상표가 일찍 사용되고 상표가 누구에게 귀속되는다;

2. 사용증거가 없으면 협상하는다.

3. 협상을 원하지 않거나 합의를 이루지 못하면 추첨한다.

절차상 간단해 보이지만 실제 심사에서는 추첨을 통해 출원인을 정하는 경우가 많다.그러나 이 절차는 진행하는 데 시간이 오래 걸린다.

필자가 만난 사례 중 동일 날 출원한 상표는 2년이 넘도록 결과가 나오지 않은 경우가 있다.이것은 일부 출원인에게 동일 날 출원하면 심사 시간이 비교적 길다는 특징을 이용하여 법률의 빈틈을 파고들 기회를 준다.

필자는 경우를 만난 적이 있다.

출원인의 상표는 타인의 상표구성과 근사하여 국가지적재산권국에 의해 기각되였다.인터넷검색을 거쳐 제3자의 상표가 상업적으로 사용되지 않았음을 발견하고 출원인은 해당 상표에 대해 연속 3년불사용취소신청을 제기하여 해당 상표를 취소함으로써 자신 상표의 등록장애를 제거하려 원하였다.그러나 취소 신청을 제출한 후, 이 상표의 등록인은 즉시 자기 회사 및 자신의 관련 회사를 통해 국가 지식재산권국에 동일 날 유사한 상품에 같은 상표를 출원했다.

동일 날 출원하는 것은 일반적으로 우연의 일치에서 비롯되어야 한다. 서로 다른 출원인이 마침 같은 날에 동일하거나 비슷한 상표출원을 동일하거나 유사한 상품이나 서비스에서 등록출원한다.

그러나 필자가 만난 실제 사건에서 그들의 동일 날 출원은 분명히 우연이 아니라 의도적이었다.이런 고의로 동일 날 출원한 행위는 ≪ 상표법 ≫ 의 입법본의에 위반된다.

 ≪ 상표법 ≫ 은 동일날 출원의 해결방법을 제기했을 때 우연의 일치문제를 해결하기 위한것이라고 믿는다.그러나 지금 보면, 이 점은 이미 일부"마음이 있는 사람"에 의해 빈틈을 파고들었고, 그 비교적 긴 심사 심리 기한을 빌어 자신의 상표에 더 많은 심사 시간을 벌었으며, 동시에 기타 선의의 출원인의 동일/유사한 상표의 등록 출원을 방해하였으며, 또한 심사 자원에 대한 낭비이다.

상표 법률 법규의 발전과 상표 보호 환경의 변화에 따라 각종 법률 허점을 파고드는 행위가 제때에 억제되어 출원인이 진정으로 사용 목적으로 등록 상표를 출원하고 상표가 진정으로 상품 또는 서비스의 출처를 식별하고 구분하는 표지의 역할을 발휘하기를 희망한다.

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