在建设工程项目中，委托人为保证工程质量会对项目中所用到的施工材料指定品牌。某些承接工程的不法施工单位（以下统称"承揽人"）为压缩成本实现更大利润，会在施工材料上采买价格低廉的假冒产品替代正品，从而构成对商标权利人商标专用权的侵害。
当商标权利人向执法单位举报执法过程中，承揽人往往会以不知道或无法判断是假冒产品为由，"无辜"的表示自己也是受害者来逃避应负的法律责任。
在这种情况下，应如何维护 商标权利人的合法权益呢？
一、承揽人是否构成商标侵权的认定
根据《国家知识产权局关于发布第一批知识产权行政执法指导案例的通知》（国知发保字〔2020〕52号）在案例3中已明确："当事人购进侵权建筑材料并准备在所承包的工程中使用的行为视同销售行为，构成《商标法》第五十七条第（三）项规定的侵权行为"。
首先，在包工包料的承揽经营活动中，特别是在建筑工程及装饰装修施工等领域，承揽人既采购材料，又负责材料的安装使用，其使用假冒产品具有经营性目的，不属于一般消费者。
其次，承揽人将其购买的假冒产品用于施工并成为最终成果的一部分交付给委托人，其取得的价款中包含有假冒商品的对价，假冒产品所有权随工程成果的交付一并有偿转让，委托人与承揽人本质上是买卖法律关系，其行为符合销售行为特征，因此承揽者使用假冒产品属于《商标法》第五十七条第（三）项规定的 商标侵权行为。
二、承揽人是否承担赔偿责任的认定
《商标法》第六十四条第二款规定："销售不知道是侵犯注册 商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任"；如何判断承揽人是否"不知道"，是否承担赔偿责任，笔者认为可以综合考虑以下因素：
1、涉案产品商标的知名度
2、采买产品的进货价格和进货渠道；
3、涉案产品的特殊性质；
4、承揽人是否曾被警告、处罚及诉讼等。
首先，商标知名度越高的商品，在市场上的影响力越大，承揽人知晓该商品和 商标的可能性也越大，相对应的审慎义务也就越高。
其次，在进货价格和进货渠道方面，承揽人对于价格明显低于同类市场价格的商品应承担更高的审慎义务。商品价格受商品质量、知名度、营销策略等多种因素影响可能存在较大差异，但购入商品的价格与正品的市场价格存在巨大差异，如远远低于同类商品的正常价格时，则可认定承揽人未尽到合理的审慎义务。
最后，承揽人的进货渠道须具备合法性，即承揽人在确定供货渠道时，应审核供货方主体资格及提供的产品资质文件。贸然从无资质公司低价采买手续不齐备的产品，难谓"无辜"，应属于明知和应知的情形，此时承揽人既承担侵权责任，也承担赔偿责任。
三、办案此类案件的心得
在办理此类案件时，应先确认委托人、承揽人等在项目中的责任划分。尤其是确认负责采买假冒产品的实际主体是谁，明确应从哪一环节入手制止其侵权行为并追责。联合当地市场监督管理局或公安机关，对现场发现的假冒产品予以查扣。从委托人处调取《承揽合同》等，收集固定工程项目对假冒产品的用量及金额。调查工程项目中已实际使用的假冒产品包装及数量，用于后续对侵权人的处罚及索赔依据。
最后，对于能够提供准确来源的，应第一时间对假冒产品的供货商进行追查，打击整个侵权链条，制止更多的假冒产品向市场流出，更大限度的维护商标权利人的合法利益。
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