China: 《深圳经济特区反不正当竞争条例》征求意见稿简析

2021年12月15日，深圳市发布《深圳经济特区反不正当竞争条例》征求意见稿（以下简称"《条例（征求意见稿）》"），向社会公开征求意见。

整体而言，《条例（征求意见稿）》与现行《反不正当竞争法》（"反法"）保持一致，从总则、不正当竞争行为的类型、涉嫌不正当竞争行为的调查、法律责任等方面进行了较为详细且可操作性较高的规定，其中对于商业秘密反向工程、自行开发研制和客户自愿选择的情况也与《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中的规定保持了一致。同时，《条例（征求意见稿）》充分吸收了《数据安全法》、《个人信息保护法》和国家市场监督总局《禁止网络不正当竞争行为规定》等已有法律法规，回应了网络环境下凸显的不正当竞争的问题。通过对于《条例（征求意见稿）》的梳理和研读，本文旨在从以下几方面其进行分析和评价。

一、商业秘密保护

（一）立法及司法现状

商业秘密是市场经营者的核心资产，在经营者的市场竞争中起着重要作用。近年来，随着我国社会主义市场经济和社会发展进入新阶段，对于知识产权保护的重视程度也随之提高。《反不正当竞争法》在2019年的修订主要集中在商业秘密领域，重点对于侵犯商业秘密行为的类型、主体、法律责任以及举证责任的分配方面进行了修改和补充，包括将商业秘密的范围扩大至"技术信息、经营信息等商业信息"；明确引入电子侵入获取商业秘密的情形；增加了教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或保密要求，获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的侵权情形；将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织纳入侵犯商业秘密的责任主体范围之内；提高了法定赔偿的金额幅度，上限增至五百万元人民币，增加了针对恶意侵权一至五倍的惩罚性赔偿条款；增加了没收违法所得的行政处罚，并将罚款上限提高；设置了商业秘密案件中举证责任倒置的规定，减轻权利人的举证负担。2019年的修法总体上加强了对商业秘密的保护，体现了我国现阶段对于商业秘密保护的重视程度。

司法实践方面，虽然相较其他类型的知识产权如商标、专利、著作权等，商业秘密案件数量很少，但近10年内涉及商业秘密的案件数量大体呈现逐年增长的趋势，尤其是2019年《反不正当竞争法》修订后，案件数量相较于前一年有了大幅度的增长。

（数据来源：公开判决数据）

（二）《条例（征求意见稿）》关于商业秘密保护的规定

《条例（征求意见稿）》在商业秘密保护方面，整体与《反不正当竞争法》保持一致。主要的区别点在于《条例（征求意见稿）》进一步明确，通过自行研制开发、反向工程等方式获得商业秘密的行为不构成侵犯商业秘密，客户基于信赖自愿选择与新单位进行交易的可认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。需要指出，虽然这两种情形在《反不正当竞争法》中没有明确规定，但《条例（征求意见稿）》中的规定和处理方式是符合司法解释和相关司法实践现状的，符合商业秘密保护的立法宗旨和原理，《条例（征求意见稿）》中将这两种商业秘密侵权的排除情形明确列出，有利于对实践中出现的问题给出清晰、具备实操性的指引。

《条例（征求意见稿）》与现行法律法规的主要对应条款比较：

在举证责任方面，《条例（征求意见稿）》与《反不正当竞争法》的规定保持一致，规定了商业秘密权利人提供初步证据后，由涉嫌侵权人证明其行为的合法性，即其不存在侵权行为或权利人主张的商业秘密不属于反法所规定的商业秘密。这符合客观情况下权利人往往只能提供关于其商业秘密被侵犯的初步证据，而无法举证关键性证据的情况，这种举证责任的倒置规定有利于避免产生侵犯商业秘密受理难、维权难得问题，加大对于商业秘密的保护。

同时，《条例（征求意见稿）》加重了侵犯商业秘密的行政责任，规定经营者违反规定侵犯商业秘密，情节严重的，处一百万元以上五百万元以下的罚款，相比于《反不正当竞争法》中五十万以上五百万以下的罚款，提高了最低罚款的金额。相信这一规定综合考虑了深圳经济特区经济发展的实际情况和客观需要，适当提高行政处罚的最低罚款金额，有利于更好地打击和震慑商业秘密侵权行为，保障和促进深圳经济特区的经济社会发展建设和法制建设。

二、涉网络不正当竞争

（一）涉网络不正当竞争行为规制现状

随着互联网的迅猛发展，涉网络不正当竞争行为频发，且存在多元化、技术化、新兴情况频出、易导致垄断等特性。为更灵活地应对和规制互联网领域的市场竞争行为，《反不正当竞争法》第十二条[6]对于经营者利用网络从事生产经营活动进行了特别规定，列出了几类多发的涉网络不正当竞争行为形式，同时亦设置了兜底性条款，以应对不断出现的新型侵权样态。

从司法实践来看，现行法律规定的互联网领域不正当竞争行为可大致分为三个类型：软件干扰型（即用技术手段妨碍、干扰和破坏其他经营者的网络产品或服务）、截取流量型（即采取技术手段将用户从其他经营者处不当引入）和信息抓取型（即采用技术手段抓取其他经营者的数据信息），这三种类型在司法实践中数量有所差距（数据统计见下图[7]），同时在个体案件中显示出混合、复杂的特点。

（数据来源：《互联网经济下重读"竞争关系"在反不正当竞争法上的意义——以京、沪、粤法院2000～2018年的相关案件为引证》）

此外，互联网企业尤其是大型企业，利用市场优势地位，通过商业或技术手段排除、限制竞争的问题也层出不穷，甚至成为互联网领域的潜规则。为回应互联网领域相关的社会热点问题，2021年8月17日国家市场监督管理总局就《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》向社会公开征求意见，其中针对"反向刷单"、"二选一"、"屏蔽广告"、"大数据杀熟"等行为均做出了规定。

《条例（征求意见稿）》第十三条对于互联网领域不正当竞争行为的规定与前述现行法律法规的规制方向和内容保持一致，同时着重回应了强制交易相对人"二选一"或与其独家交易、捆绑销售和其他利用技术手段排除限制竞争的行为，不当使用他人具有商业价值的数据等实践热点问题，有利于维护市场秩序，促进经济发展。

（二）"二选一"问题

为了应对互联网领域快速发展变化的技术手段和商业模式，近年来国家加强了对于互联网相关的不正当竞争行为的监管和打击。以"二选一"问题为例，2021年4月10日，市场监管总局对阿里巴巴集团做出行政处罚决定，认定其构成《反垄断法》第十七条的"没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易"的滥用市场支配地位行为，并对其处以182.28亿元的高额罚款。10月8日，市场监管总局对美团实施"二选一"垄断行为的行政处罚落地，认定其自2018年以来，滥用在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场的支配地位，以实施差别费率、拖延商家上线等方式，促使平台内商家与其签订独家合作协议，并通过收取独家合作保证金和数据、算法等技术手段，采取多种惩罚性措施，保障"二选一"行为实施，对其违法行为做出退款加处罚共计34.42亿元的行政处罚。

对于头部互联网企业二"二选一"行为的强力打击并非针对垄断本身，而是针对通过不正当手段实现的垄断并对其进行纠正。相关反垄断部门对于平台方的的这些不正当手段的认知也逐渐加深，整改措施直指关键症结，同时在公布处罚结果时也配合发出《行政指导书》，指导互联网企业围绕消费者、平台商家及其他相关人员的权益等多方面进行全面整改。此种处罚与指导并行的规制手段，在遏制互联网领域新型垄断行为的同时，也为企业发展指明了方向，能够从根本上起到改善问题的效果。

《条例（征求意见稿）》第十四条，将利用搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人在竞争性平台间进行"二选一"或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为纳入"排除、限制市场竞争行为"进行规制，符合我国加强互联网市场监管、鼓励竞争、维护消费者权益、促进良好有序的市场秩序的目的和宗旨。

（三）具有商业价值的数据保护问题

随着互联网的发展，数据的价值日益显现，而根据现行法律，数据的法律地位尚未明确。从司法实践来看，目前主要通过《反不正当竞争法》第二条诚实信用条款，对于不违反法律法规规定收集、整理的数据，可以给经营者带来营业收入或交易机会或竞争优势等具有商业价值的数据，可以作为一项竞争性财产权益获得保护。

在2018年淘宝诉美景公司大数据产品不正当竞争案中（(2017)浙8601民初4034号），法院从以下三个方面对美景公司是否构成不正当竞争行为进行论证，对于承认数据产品主体的新型财产权益，以及如何界定和保护该类财产权益具有重要意义：

第一，淘宝"生意参谋"数据产品对于用户信息收集、使用规则在形式上符合"合法、正当、必要"的原则要求，其收集、使用网络用户信息，开发涉案数据产品的行为符合网络用户信息安全保护的要求，具有正当性。

第二，网络数据产品不同于网络原始数据，数据内容经过网络运营者大量的智力劳动成果投入，通过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的是与网络用户信息、网络原始数据无直接对应关系的独立的衍生数据，可以为运营者所实际控制和使用，并带来经济利益。网络运营者对于其开发的数据产品享有独立的财产性权益；

第三，美景公司未经授权亦未付出新的劳动创造，直接将涉案数据产品作为自己获取商业利益的工具，明显有悖公认的商业道德，如不加禁止将挫伤数据产品开发者的创造积极性，阻碍数据产业的发展，进而影响到广大消费者福祉的改善。被诉行为实质性替代了涉案数据产品，破坏了淘宝公司的商业模式与竞争优势，已构成不正当竞争。

上述案件之后，数据及数据产品作为一项财产性权益逐步受到更多认同，或许在不久的将来，我们可以看到数据及数据产品作为一项独立的新型财产权获得保护。

根据《条例（征求意见稿）》第十三条第（四）款，经营者违背诚实信用原则，擅自使用其他经营者合法收集具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，损害优胜劣汰的公平竞争机制的行为，属于不正当竞争行为。这一规定符合前述对具有商业价值、由权利人投入智力劳动合法收集的数据进行保护的大方向，也为如何保护这类数据及数据产品提供了实操指引。

与《条例（征求意见稿）》类似，国家市场监管总局《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》中也就涉及数据的不正当竞争行为进行了规制，包括非法、抓取、使用其他经营者的数据并对其他经营者的产品或服务主要或部分内容构成实质性替代、不合理增加其他经营者运行成本的行为认定为不正当竞争行为；规定使用其他经营者合法收集具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，属于不正当竞争行为。2022年1月1日生效的《深圳经济特区数据条例》亦规定了经营者不得利用非法获取或利用非法收集的其他市场主体的数据提供替代性产品/服务。

三、侵权责任

《条例（征求意见稿）》对于不正当竞争行为规定了民事责任和行政责任，其中民事责任的规定与《反不正当竞争法》保持一致，行政责任方面，《条例（征求意见稿）》规定了责令停止违法行为、没收违法所得、罚款和声誉罚（由监督检查部门记入信用记录，并依照有关规定予以公示）多种形式，从整体上提高了对于不正当竞争行为行政处罚的力度，主要表现为总体提高了罚款额度、对《反不正当竞争法》中个别没有针对情节严重的不正当竞争行为规定处罚的情况进行了补充规定等，罚款额度上限基本均提高到了五百万元，这一变化有利于增强对侵权或拟侵权市场主体的威慑作用，维护市场秩序。《条例（征求意见稿）》与《反不正当竞争法》关于不正当竞争行为的行政责任，具体对比如下:

我国《行政处罚法》第十二条第二款规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。一般而言，地方性条例不得提高行政处罚的上限或降低下限，但我国《立法法》第七十四条规定，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。《立法法》第九十条规定，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。因此，《条例（征求意见稿）》的提高行政处罚罚款额度上限应当属于经济特区对现行立法的变通规定，符合《立法法》的规定。

小 结

近年来，随着中央规制反不正当竞争行为的力度加大，各地政府积极响应，根据本地方的实际情况制定了相关条例。2020年10月27日，上海市第十五届人民代表大会常务委员会第二十六次会议修订通过《上海市反不正当竞争条例》在法律责任方面仅进行了较为概括性的规定，即法律、行政法规有规定的应从其规定，对于混淆行为规定了责令停止违法行为、没收违法商品的行政处罚，同时对情节严重的情况新增了吊销营业执照的行政处罚。后2021年，浙江、四川、河北陆续修订适用于本省内的反不正当竞争条例，除此之外，江苏、天津、山东等多地政府也制定颁布了适用于本行政区域内的实施《反不正当竞争法》的相关办法。

随着科技的迅速发展，市场中出现的各种新兴产业及相关产品和业态带来的问题也层出不穷，《反不正当竞争法》及相关法规对于引导和维护良好的市场竞争秩序有着关键作用和重要意义。围绕《反不正当竞争法》，结合当地经济发展和市场的客观情况制定具有可操作性的地方性法规能够有效补充法律中规定较为笼统的部分、有效回应实践中的具体问题。深圳作为粤港澳大湾区的重要中心城市，结合本区域的实际情况出台《深圳经济特区反不正当竞争条例》有利于贯彻落实新发展理念，深入推进供给侧结构性改革，加快培育发展新动能、实现创新驱动发展，为其经济创新力和竞争力不断增强提供支撑，建立与国际接轨的开放型经济新体制，建设高水平参与国际经济合作新平台。

蒋南頔  合伙人

路盛律师事务所

蒋南頔律师执业知识产权领域已超过十六年的时间，她在中国、美国和英国均接受过法律教育。蒋南頔律师现任路盛律师事务所北京诉讼业务负责人。
蒋南頔律师为跨国公司代理知识产权战略、知识产权组合和知识产权诉讼相关的案件，其中涵盖了各类商标、版权、专利、商业机密、商号、域名和不正当竞争等问题。蒋律师的客户来自各个行业，其中包括技术、电信、数字互联网、化学和医药、制造和工程、快速消费品、个人护理、娱乐、酒店服务和奢侈品行业。
蒋南頔律师曾代理过多个在国内司法实践领域具有里程碑式意义的案件，这些案件均获得过法院和业内机构的各类奖项。
除了在执业方面获得多项殊荣，蒋南頔律师在国内外多项著名刊物也曾发表文章。例如，《Journal of Intellectual Property Law & Practice/ 知识产权法律与实务》(牛津大学出版社)、《版权世界》、《中国专利与商标》、《Managing Intellectual Property/知识产权管理》、《China Law and Practice/中国法律与实践》《In-house Lawyer》《律商联讯》等等。

Footnotes

1 《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款："经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。"

2 《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第二款："第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。"

3 《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第三款："本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。"

4 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款："客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。"

5 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条："通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。

前款所称"反向工程"，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。"

6 《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条　经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

7 陈兵：互联网经济下重读"竞争关系"在反不正当竞争法上的意义——以京、沪、粤法院2000～2018年的相关案件为引证，《法学》2019年第7期。

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