新形势下关于"房地分离"等抵押担保问题之裁判研究 ——2019全国法院民商事审判工作会议纪要研究系列
前 言
不动产担保物权问题由于一方面涉及到复杂的物权法制度，另一方面往往亦涉及到各地不同的具体不动产登记操作方式，因此在理论和司法实践中产生了大量复杂的法律适用问题。在实际的商事交往中，尤其是在金融类业务中，不动产抵押担保系融资项目中最为核心的增信措施，而在实务中由于登记机关操作不规范以及融资人基于多轮融资及重复抵押的需求，出现了大量房地分别抵押给不同债权人、或者签完抵押合同之后没有办理抵押登记的情形，严重影响金融机构债权的安全；与此同时，在债权转让过程中，由于土地抵押权人资格问题，也大量存在抵押权登记实务中无法变更权利人的情形，导致抵押权如何实现随债权同时转让且在司法程序中获得法院或仲裁支持，也成为债权受让人关注的热点问题。
在最高院近期发布的《全国法院民商事审判工作会议会议纪要(征求意见稿)》（以下简称"《九民纪要（稿）》"）中，对不动产担保物权的几项重要观点进行总结，回应了司法实践中涉及到房地分离、签完抵押合同未办理抵押登记等相关以及抵押权随主债权一并转让等重大争议问题，因此，笔者针对《九民纪要（稿）》中关于上述三个问题所涉的具体观点结合相关法律规定、理论与过往的裁判思路进行了简析并成此拙文一篇，以求各位专家及同行多多指教。
问题01：未办理不动产抵押权登记的抵押人应承担何种责任？
1.不动产抵押权设立的基本规定
《物权法》第九条规定："不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外"；《不动产登记暂行条例》第十四条规定："因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请"。
因此，从我国物权法与相关登记条例的基本规定来看，不动产抵押权只能通过登记之方式才得以设立。如仅签订抵押合同未办理不动产抵押登记，则在《物权法》物权法定的背景下，不动产抵押权并未设立。
2.未办理不动产抵押权登记，"抵押人"责任之相关判例
在实践之中，可能存在因为各项原因导致仅签订了抵押合同而未办理抵押登记，在此种情况下，合同中的"抵押人"的责任如何界定，在过往的判例中大致从违约责任与担保责任两个路径出发进行裁判。
在渤海银行股份有限公司成都分行、宜宾市德春利实业有限公司金融借款合同纠纷（2017）川01民终5874号案中，法院认为："抵押合同属于原因行为，本案未办理抵押登记导致抵押权不设立，渤海银行成都分行对抵押物不享有优先受偿权，但并不影响本案抵押合同的效力...根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款的规定，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，应承担赔偿责任。现因抵押权未设立，渤海银行成都分行在二审过程中对其诉讼请求明确为包含要求镇雄县吉兴煤矿有限公司在抵押物价值范围内对宜宾市德春利实业有限公司的给付义务承担违约赔偿责任，该请求系基于镇雄县吉兴煤矿有限公司违反有效合同义务而产生的违约责任，损失赔偿金额应根据违约行为所造成的损失及双方过错程度予以认定...但因双方对未办理抵押登记均有过错，镇雄县吉兴煤矿有限公司应当对渤海银行成都分行的实际损失承担二分之一的赔偿责任。"因此，法院系将此种未办理抵押权登记作为一种违约行为，从而认定抵押人应承担相应的违约责任。
在山西瑞捷利华科技有限公司等与郭文利等民间借贷纠纷（2018）京民终25号案中，法院认为："根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定...第一百八十七条规定...《中华人民共和国担保法》第四十一条规定...根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定...因此，本案应当适用《中华人民共和国物权法》的规定。张惟捷、郭文利、瑞捷公司与刘建伟关于以房产抵押为案涉《借款合同》提供担保的约定是各方的真实意思表示，抵押合同成立并生效，作为抵押义务人张惟捷、郭文利、瑞捷公司在抵押合同中的主要合同义务体现为：一是及时办理抵押登记；二是在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿，让债权获得充分保障。抵押担保责任中不仅包含了抵押物价值范围内的一般连带责任的内容，而且比一般连带责任具有更强的保障力度即优先受偿权，优先受偿权的本质是优先权、限额（以抵押财产的价值为限）责任、连带责任。关于不动产担保物权的设定必须履行登记手续的规定，系为贯彻公示原则以保护善意第三人的利益和交易安全，但绝不是为了减轻或免除抵押人对债权人的责任，在不损害第三人的利益或交易安全的情况下，抵押义务人仍应当为债权人提供最充分的债权实现保障。案涉抵押合同的抵押权未设立，刘建伟无权就抵押物行使优先受偿权，一审法院对此认定正确...刘建伟除可以请求通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力或者请求承担违约责任赔偿损失外，还可以通过解释上的转换这一方式，将其转换为有效的担保行为，以节约交易成本，促进交易发展。根据民法基本原理，法律行为的转换是指原有行为如果具备替代行为的要件，并且可以认为当事人如果知道原有行为不生效力或无效将希望替代行为生效的，可以将原有行为转换为替代行为而生效..."
在认定为担保责任的这一裁判路径中，法院实际上使用了"无效行为转换"（Umdeutung）这一德国法上的概念（《德国民法典》第140条），德国民法典上对此种情况之规定较为清晰，即："无效的法律行为具备另一法律行为的要件的，如须认为当事人在知道该项无效性时会愿意另一法律行为有效，则另一法律行为有效"（Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.）。在前述法院的裁判思路中，其认为在提供抵押担保所签订的抵押合同中，抵押人实质上在其意思表示中涵盖了为债务人之债务承担连带保证的意思，因此虽抵押之目的未能达到，但此种抵押合同应转化为一种保证担保合同，从而对债务人之债务承担保证担保之责任。
对比两种裁判思路，直接认定为一种违约责任实质上思路较为清晰，同时，亦可以通过利用《合同法》第一百一十三条之可预见性之违约损失赔偿范围之规定，将违约损失赔偿范围限定在"抵押人"约定提供抵押担保的范围之内，基本上可以平衡合同双方的合法利益。对于第二种裁判思路，则更多的从尽量还原合同双方的真实意思表示的角度进行考量，但无效法律行为的转换一方面在我国法律上并无明文之规定，只能依据相关的诚实信用原则进行扩张适用，法律规范的确定性上存在问题；另一方面即便从理论的角度，使用无效法律行为转换这一概念，但实质上《物权法》第十五条已明确了"区分原则"，即在此种未办理登记的情况下合同并非无效，则无效法律行为之无效如何体现？其在理论上亦会引起较大争议。因此，在《九民纪要（稿）》中，其论述更多的是偏向于从一个一般的合同关系的角度去把握，而非将其复杂化为一个担保关系。
3.《九民纪要（稿）》下的总结与扩展
《九民纪要（稿）》第六十三点中关于未办理登记的不动产抵押合同的效力问题有如下几个方面的论述：
其一，不动产抵押合同有效成立后，未办理抵押登记手续的，抵押权未有效设立，但债权人可以请求抵押人办理抵押登记手续。
其二，抵押人因怠于履行办理登记义务、抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记的，应承担相应的责任，该项责任以抵押合同成立时抵押物的价值为限。
其三，债权人怠于履行协助义务的，可以减轻甚至免除抵押人的责任。
其四，抵押合同是主合同的从合同，在当事人并未约定抵押人与债务人承担连带责任的情况下，抵押人仅在债务人不能清偿的范围内承担补充责任。债权人请求抵押人承担连带责任的，人民法院不予支持。
虽然这四点并未对归责原则进行明确表述，但根据前述相关案例，笔者认为，这四点基本上系以合同义务以及违约责任为基础进行表述的。对于第一点，实际系抵押合同项下的义务之一部分，抵押权人依据合同之约定，要求抵押人办理抵押登记系题中之义；对于第二点，亦可理解为系在违约责任的范畴内承担有限的责任；对于第三点，可以理解为系在违约责任的范畴内对过错相抵的认定；对于第四点，可以理解为系将抵押人之责任限定在实际损失范围之内，即如债务人本身即可清偿部分债务，则此部分债务实质并不属于违反抵押合同办理抵押登记而产生的损失之范围。同时，这一论述实质亦否定了前述案例中，将未登记的抵押合同转换为一种连带保证责任的裁判观点。
问题02：房地分离抵押债权人按登记先后顺序还是各自分别受偿？
1.房地一体的基本规范体系
《物权法》第一百八十二条规定："以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。"
《担保法》第三十六条规定："以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。"
《城市房地产管理法》第三十二条规定："房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。"
前述法规系基本确定了我国房地一体的基础规范，同时《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第六条、《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条等规定中在司法执行层面对房地一体原则亦进行了进一步强化。
但在实践操作过程中，在部分地区可能由于国土部分和住建部门、房管部门未联合办公或未联网，导致房屋与土地分别办理了抵押的情况层出不穷，针对此种情况如何进行法律适用，成为了理论与司法实践中共同关注的问题。
2.房地分离抵押的过往裁判思路
在司法实践中，房地分离抵押主要存在两种大的类型，其一为单独分别抵押，即仅有一个抵押权人，这一抵押权人仅就房屋或土地与抵押人办理了抵押权登记；其二为共同分别抵押，即有两个抵押权人，这两个抵押权人就房屋和土地分别办理了抵押权登记。
针对第一种情况，（2016）苏民申818号案中江苏高院直接认为："因房地分离抵押是当事人之间基于意思自治而作出的选择，而江苏银行邳州支行在提供借款时仅以土地使用权作为抵押财产，应认定其在缔约时已有明确的法律预期，即是以涉案土地使用权的抵押登记而享有优先受偿权。故江苏银行邳州支行只能在登记的土地使用权价值范围内优先受偿。其主张对涉案房屋一并享有优先受偿权，不能成立。"，即直接否定了单独分别抵押之情形下的一并抵押。
而在（2015）民二终字第269号案中最高院认为："物权法第一百八十二条第一款规定...该规定遵循了房地产交易中"房随地走"和"地随房走"的双向统一原则，其立法旨意在于重申房地一体的原则，防止引发抵押权实现时的困境，使债权人的利益受到损害。依据该规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则法律直接规定"视为一并抵押"。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。另外，从市场交易的风险防范角度来看，物权法已经确立了房地应一并抵押的原则，并明确规定土地或者地上建筑物未一并抵押的也视为一并抵押，参与或从事房地产抵押实践的市场主体应当知悉该规定..."则直接认定在单独分别抵押之情形下的一并抵押。
针对第二种情况，部分法院在行政诉讼中直接判决后抵押之行为系登记错误而无效，如（2014）成行终字第512号案。在民事案件中，大部分法院基本上承认了共同分别抵押的效力，但对于抵押担保的范围认定不尽相同，部分法院系认定两个共同分别抵押下应按照房产和土地使用权的价值来分别对两个抵押权人进行清偿，部分法院认为共同分别抵押之效力皆及于房产与土地使用权，两个抵押权人按照抵押登记的先后顺序进行受偿。如（2016）鄂09民终470号案中法院认为："...另，按照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，随州市曾都区经济开发区六草屋村、面积为7970.60㎡的国有土地使用权在办理抵押登记以后，即便该土地上的建筑物未一并抵押，也应当视为一并抵押...彭靖因与张学鑫的债权债务关系，永盛公司以其所有的位于随州市曾都区经济开发区交通大道588号1幢（建字第曾规工程2012字第16号、产权证号为20××42）的房产提供了抵押担保并办理了抵押登记（房屋他项权证的证号为：随州市房他证城区字第201403165号），该抵押行为已被生效法律文书确认有效，故彭靖享有永盛公司位于随州市曾都区经济开发区交通大道588号1幢（建字第曾规工程2012字第16号、产权证号为20××42）的房产的优先受偿权。基于前述评判，按照《中华人民共和国担保法》第五十四条第（一）项的规定，位于随州市曾都区经济开发区交通大道588号1幢的房产（建字第曾规工程2012字第16号、产权证号为20××42）的拍卖、变卖所得价款应按照该抵押物登记的先后顺序清偿"。
整体而言，就上述裁判观点，笔者认为对于房地单独分别抵押的情况，根据前述房地一体之原则，认定为房地一并抵押更能符合房地一体的规范体系亦可以满足实践中抵押物变现之需要，如认定房地不能一并抵押，则导致抵押物变现时仅能变现房产或土地使用权，而在变现的过程中，房产、土地使用权的流转环节则亦将受限于房地一体原则，则使得抵押权实质上落空，于保护债权人利益不利。
对于房地共同分别抵押之情形，笔者认为从房地一体的规范体系而言，认定先后办理的皆及同时及于土地或房产，而后按照抵押权登记办理之先后顺序进行清偿，此种情形下较为符合法律规范上的逻辑，但问题也可能在于，此种情形下，如担保之债务较多，则仅能清偿在先登记之债权人，在后登记之债权人将无法获得清偿，而从物权公示的角度来看，在后登记的债权人就其登记的房产或土地使用权，亦系第一抵押权人，在司法层面以法律拟制之方式实质一定程度破坏了物权公示的公信度似乎亦存在问题。因此，在《九民纪要（稿）》中对这一问题亦进行了考量与回应。
3.《九民纪要（稿）》下的总结与创新
《九民纪要（稿）》下对这一问题有如下几点论述：
其一，明确指出房地分离抵押主要包括建筑物或者建设用地使用权仅一项财产设定抵押，以及建筑物或者建设用地使用权分别抵押给两个不同的债权人这两种情形。
其二，不论何种情形，根据《物权法》第一百八十二条之规定，在当事人对抵押财产未作特别约定的情况下，应当认为房地一并抵押。也就是说，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于其占用范围内的建设用地使用权；仅以建设用地使用权设定抵押的，抵押权的效力也及于其上的建筑物；建筑物或者建设用地使用权分别抵押给两个不同的债权人的，两个抵押权均属合法有效，其抵押范围均包括建设用地使用权和建筑物。
其三，在房地分别抵押场合，应当依照《物权法》第一百九十九条之规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。
其四，如抵押合同仅以建设用地使用权设定抵押，并且明确约定不包括其上建筑物的，应当认为抵押权仅及于建设用地使用权；反之亦然。
从《九民纪要（稿）》之前的网传过程稿与现有的正式之征求意见稿相比，在第一点上基本无差别，在第二点、第三点问题上，目前正式意见稿在理论论证上进行了完善，一方面，对于共同分别抵押之情形，目前正式之征求意见稿首先在理论层面进行了明确，认定为"建筑物或者建设用地使用权分别抵押给两个不同的债权人的，两个抵押权均属合法有效，其抵押范围均包括建设用地使用权和建筑物"，即对房产一体之原则进行了更为明确的贯彻。另一方面，对于清偿范围问题上，亦为采取分配评估、分配受偿这一理论上难以自洽之方案，而系延续了以往主流之按顺序受偿之思路。但对于共同分别抵押之情形，《九民纪要（稿）》中亦提出了例外之情形，即如明确约定抵押不包括土地上之建筑物或不包括土地使用权，则视为仅就建筑物或土地使用权进行抵押。因此，《九民纪要（稿）》正式的征求意见稿中实际上是对实践应用与理论自洽进行了平衡的综合考量。
问题03：债权转让中抵押权的从属性在司法程序中如何体现？
1.主债权转让下抵押权变动的基本规范体系
《物权法》第一百九十二条规定："抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"
《合同法》第八十一条规定："债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。"
因此，前述规定基本明确了抵押权作为从权利随债权转让而随之转让的基本原则，但在具体法律适用过程中，仍存在抵押权是否需要办理变更登记等问题并无明文之规定。
2.主债权转让下抵押权变动的疑难问题
1）抵押权是否需要办理变更登记
对于此问题，整体而言司法判例已较为明确，主流的裁判观点认为无需办理抵押权变更登记债权的受让方亦享有抵押权。如最高院（2015）民申字第2040号案中，法院认为："物权法第一百九十二条规定："抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外"。本条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权，依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权，一、二审法院据此判定抵押权继续有效，并无不当。"其他如最高人民法院（2014）民申字第1725号、贵州省高级人民法院（2015）黔高行终字第59号、四川省高级人民法院（2016）川民初19号、广西高院（2014）桂民二初字第2号等相关案例中亦持几乎相同之观点。
2）委贷合同项下的抵押权变动
在实际的金融业务中，委托贷款作为一种重要的放款通道模式亦有着重要的研究价值。在委托贷款的背景下，如发生债权转让，抵押权之变动应如何理解亦系笔者在实际业务中所碰到的问题。委托贷款中之核心问题在于，委托人系实际的出借方，但为实现土地抵押登记办理等特定需求，往往以委贷行作为抵押权人办理抵押登记，在此种情形下，实际的债权人并非直接作为抵押权人，如此时实际债权人即委托人径直将债权转让予受让方，抵押权是否可直接转移？
笔者认为，根据《合同法》第四百零二条以及最高院（2012）民二终字第131号案等司法判例所确立的基本原则，委托贷款之法律关系本质上系隐名代理（有时视具体情况可能也为显名代理）之法律关系，法律效果直接归属被代理人即委托人即实际的债权人。在此种情形下，实际有两个层面的合同关系的法律效果应归属于实际的债权人，其一为委贷行与借款人签订的委贷合同，其二为委贷行与借款人签订的抵押合同。因此，在实际的债权人转让债权时，这两个法律效果归属于债权人的主从合同项下之权利直接转让予受让方在法律规定与逻辑上系有较强的依据的。但为避免不必要的争议，在实际的业务中，笔者一般建议债权的受让人与出让人以及委贷行签订三方协议，将委托贷款的委托主体变更为受让方，由此使受让方与委贷行之间形成确切的委托关系，进而得以明确的控制登记在委贷行名下的抵押权。
3.《九民纪要（稿）》中的观点
《九民纪要（稿）》中对于这一问题基本上延续了前述主流的裁判思路，即：抵押权是从属于主合同的从权利，根据"从随主"规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。
虽然《九民纪要（稿）》中未对这一问题衍生的相关问题进行更多的论述，但由此也得以看出，《九民纪要（稿）》并非"创设"规则，而更多的是对既有裁判规则的一种明确与总结升华。可以预见的是，对于此种相关裁判观点本就较为明确，《九民纪要（稿）》又在此强调的问题，后续各级法院在审判中采用其他裁判思路和观点的可能性较低。
回顾&结语
综上所述，笔者简要论述了《九民纪要（稿）》中有关不动产担保物权的几个基本观点，整体而言，几个观点有重述亦有创新，虽几个观点整体而言篇幅并不大，但实际上其背后蕴含着非常深厚的规范体系、理论体系和过往裁判观点，理解这几个观点必须从基本的法律规定出发，梳理相关裁判观点，才能体会出《九民纪要（稿）》中提出这几个观点的基本逻辑和出发点。
回顾下文中所提的几个问题：
1.在问题一中笔者讨论了未办理抵押登记时抵押人的责任范围。《九民纪要（稿）》明确抵押人的责任类型是补充责任，而非连带责任。同时也进一步明确了是以签署抵押合同时抵押物的价值为限，但在实际运用中自然也会面临抵押价值如何确定的问题。对实务操作其实也有一点提示的就是，若当时做了评估报告，则应由双方明确认可该评估报告之价值并作为抵押合同的附件，但令人欣慰的是，实务中带抵押的融资金融机构一般会要求将完成抵押作为融资款发放的条件，因此此问题在笔者跟进的项目中实际遇到的尚且不多。
2.对于问题二中的房地分离，《九民纪要（稿）》之前网上流传的版本和最高院的官宣版相比，其实是两种截然不同的观点，网传的版本中，实际支持的是债权人在各自抵押合同约定的抵押物范围内享有优先权，而非按抵押登记顺序行使权利，因此也侧面反映出此问题在实务中本身也存在很大分歧。就官宣版的观点而言，实际更契合《物权法》关于房地一体的原则，也更能反向倒逼抵押登记机关依法办理相应的不动产抵押登记。
3.对于主债权转让，抵押权随之转让的问题在若干年以前就早有讨论，尤其是ABS项目中大量涉及不能办理抵押变更登记的债权转让，此问题在实体上的观点其实相对比较统一，且争议并不大。法律逻辑也很清晰，抵押变更登记不是抵押设立登记，由于抵押担保登记之前就已经完成，因此抵押担保权早已经设立，而抵押权作为从属性权利，在债权转让时即自动随之一并转让。但问题是，诉讼程序中因为合同相对性、抵押登记的对世性等诸多问题在以往的司法程序中仍会存在一定争议，《九民纪要（稿）》对此问题在程序上也进行了明确，给债权受让方吃了一颗定心丸，解决了债权转让的一大痛点。
尽管如此，拘囿于文章篇幅及笔者的研究能力，对于前述问题未能完全展开，实际上，以债权转让之抵押权变动为例，在理论与实践中仍有着大量问题待解决，如在债权转让合同无效时如何理解抵押权变动情况？如在抵押权本身存在效力瑕疵问题时通过债权转让之方式获取的抵押权能否具备效力？能否适用善意取得制度？类似问题，不胜枚举，可见不动产担保物权制度之复杂性与多变性，在法律实践领域，作为从业人员，也往往只能限于取其精华、服务实践，尽量掌握与实践工作最为密切的基础知识，亦属无奈。
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