美国最高法院在2020年6月15日对Bostock v. Clayton v. County, Georgia以6票赞成、3票反对的结果，裁定联邦法律保护LGBT（女同性恋、男同性恋、双性恋以及跨性别者）群体就业不受歧视。很多人可能觉得奇怪，美国最高法院早在2015年就已经裁定同性婚姻合法，连同性婚姻如此具有争议性的问题都解决了，怎么现在才提LGBT平等就业这一更基础的问题呢？
这主要与美国的反就业歧视法律相关。这次判决涉及1964年《民权法案》，该法第七条规定了禁止基于种族、肤色、宗教、性别和祖籍国的歧视。可以看出，该法对就业歧视的情形采取了列举的做法，没有明确对性取向和性别认同的歧视属于联邦法律规定的就业歧视范畴。因此，该案判决前，美国超过一半的州未对LGBT人群实施反就业歧视保护。1
那么，中国反就业歧视的情形又怎样呢？众所周知，中国目前没有专门的反就业歧视法，但相关法律规定了劳动者的公平就业权和反就业歧视，近年来的司法实践也对反就业歧视的发展起到了推动作用。
一、中国反就业歧视的主要情形
根据我国已经批准加入的《1958年消除就业和职业歧视公约》（第111号公约）第一条的规定，歧视主要是指基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。但基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不应视为歧视。2可见，其列举了涉及"种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身"等七项就业歧视的情形。
我们在法律检索系统alpha中以"就业"为标题关键词、"歧视"为内容关键词，检索到了1044份法律、法规或其他规范性文件，重点分析了其中453份。在该系统以"平等就业权"作为关键词检索，未见公开判决；以"就业歧视"作为关键词检索到160份文件，选取了其中20份最相关的判决进行分析。初步结论如下：
- 法律、法规与规范性文件的规定
- 民族、种族、性别、宗教信仰、残疾、户籍
《劳动法》第十二条规定："劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。"与美国《民权法案》一样，《劳动法》采取列举的方式规定了"民族、种族、性别、宗教信仰"四种情形。
《就业促进法》第三条第二款规定："劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。"与《劳动法》的规定相比，《就业促进法》在同样列明"民族、种族、性别、宗教信仰"四种情形后，增加了"等"的表述。根据《新华字典》释义，此处"等"应可作"表示列举未尽"理解，即在明确列举的四种情形外，劳动者就业，存在其他歧视情形。
实际上，在前款规定之后，《就业促进法》明确规定了两种不得实施就业歧视的情形。具体而言，第二十九条第三款规定："用人单位招用人员，不得歧视残疾人。"第三十一条规定："农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。"
此外，《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护特别规定》、《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》等3，还针对该等人群作出了更细致的反就业歧视规定。
其中，实践中较为常见的是用人单位不得因女员工的婚育情况实施就业歧视。例如，人力资源社会保障部、教育部等九部门于2019年2月18日发布实施的《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业通知》第二条规定："各类用人单位、人力资源服务机构在计划、发布招聘信息、招用人员过程中......不得询问妇女婚育状况......不得将限制生育作为录用条件......"。
- 年龄、身高、身体状况、家庭条件
部分地方规范性文件规定了不得因年龄、身高、身体状况、家庭条件实施就业歧视。例如，根据《昆明市就业促进条例》第三十五条第（三）项的规定，以年龄、身体状况为由设置歧视性的录用标准的，属于就业歧视。张掖市人力资源和社会保障局《关于印发<张掖市引导普通高校毕业生到企业就业项目管理办法（试行）>的通知》（张人社通【2018】376号）第十条规定："招聘企业对接高校毕业生不得设置......身高、家庭条件等方面的歧视性规定。
- 地域
地域歧视在中国有着较长的历史，许多劳动者都曾在就业中受到不同程度的地域歧视，比如被拒绝录用。今年初新冠疫情爆发以来，也出现了歧视湖北等疫情高发地区劳动者的情况。对此，《国务院办公厅关于应对新冠肺炎疫情影响强化稳就业举措的实施意见》（国办发【2020】6号）第四条第（十六）款规定："坚决纠正针对疫情严重地区劳动者的就业歧视。"同样在《昆明市就业促进条例》第三十五条第（三）项中，也规定了以地域为由设置歧视性的录用标准的，属于就业歧视。
- 传染病病原携带者
乙肝表面抗原携带者多次通过司法途径主张自身的平等就业权，并催生了《劳动和社会保障部关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》（劳社部发【2007】16号）等专门规定，可以说为特殊群体积极推动实现自身平等就业权提供了示范。该意见第二条第（一）款规定"除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者"。《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》（人社部发【2010】12号）也规定"任何单位和个人不得歧视传染病病原携带者"。
- 学历
对学历歧视的规定主要体现在推动高校毕业生就业的规范性文件中。例如，《陕西省教育厅转发<教育部关于做好2016届高校毕业生就业创业工作的通知>的通知》（陕教生【2016】2号）第五条规定："各高校在组织校园招聘活动时......严禁发布违反国家规定的有关......学历等歧视性条款的需求信息......"济宁市人力资源和社会保障局、济宁市教育局2017年3月22日联合发布实施的《关于实施高校毕业生就业创业促进计划的通知》第三条第（五）款第2项规定"切实防范、消除就业市场上的......学历歧视......"。
- 院校、学习方式
与学历歧视类似，涉及院校和学习方式的歧视，也与高校毕业生就业联系紧密。例如，《国务院关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》（国发【2017】28号）第五条第（十九）款规定："......打破......院校等歧视。"《教育部关于做好2019届全国普通高等学校毕业生就业创业工作的通知》（教学【2018】8号）第三条第14款规定："加强校园内招聘活动管理，严禁发布......院校、学习方式（全日制和非全日制）等歧视性信息......"。
实践中，对院校的歧视在职场广泛存在，影响群体还包括高校毕业生以外的社会求职者，值得各方关注。
- 身份
例如，天津市和平区人民政府2019年4月发布实施的《关于做好当前和今后一个时期促进就业工作的实施办法》第三条第（十）款规定"打破......身份......等歧视......"。
- 退役士兵、戒毒康复人员、其他就业困难人员
关于退役士兵，例如，《关于进一步加强由政府安排工作退役士兵就业安置工作的意见》（退役军人部发【2018】27号）第三条第（二）项规定："任何部门、行业和单位不得出台针对退役士兵的歧视性措施，严禁以劳务派遣等形式代替接收安置。"
关于戒毒康复人员，例如，青海省人力资源和社会保障厅等五部门2015年9月14日联合发布实施的《关于转发<关于做好戒毒康复人员就业和社会保障工作的通知>》（青人社厅函【2015】533号）第三条规定"保障戒毒人员享受平等就业和社会保障的权利，对戒毒人员这一特殊群体给予平等对待，不歧视。"
关于其他就业困难人员，根据《吉林省就业促进条例》第二十三条第（三）项的规定，"对......其他就业困难人员设置不平等录用标准的，"视为就业歧视。对"就业困难人员"的认定，需要进一步根据各地规定执行。比如，在《教育部办公厅关于开展全国普通高校毕业生精准就业服务工作的通知》（教学厅函【2016】14号）第四条将"家庭困难毕业生、少数民族毕业生、农村生源毕业生、残疾毕业生"列为了就业困难群体。
- 法院公开判决的认定
在我们看到的20个案例中，主要涉及性别、传染病病原携带者、年龄、地域等情形的歧视问题。
在前述现有法律、法规和规范性文件规定的基础上，司法判例主要新增了一项歧视情形，即基于性别转换的歧视。北京市第二中级人民法院在北京当当网信息技术有限公司等劳动争议二审民事判决书（【2019】京02民终11084号）中认为，"......法律条文虽然并未明确规定劳动者不因变性而受歧视，但劳动者因为进行性别置换手术而转变性别并获公安机关认可后，其享有平等就业不受歧视的权利，应系其中之义。"
需要特别说明的是，从不同维度来看，每个人都具有多重属性，我们没有尝试在此进行专门分类。因此，前述列举的情形，不管是从概念、内涵上，还是针对具体的劳动者个体，都可能存在一定的重叠或交叉。比如，退役士兵是一个特殊群体，对其就业歧视可能又会视为基于身份的歧视；对戒毒康复人员的歧视，可能又会被认为属于对其他就业困难人员的歧视。又如，对一名进城务工的女性残障农民工而言，就可能同时面临来自于身份、户籍、性别、残疾、地域等多个情形的歧视问题，不能简单将其归为某一单一情形对待。
二、合规建议
基于前述分析，建议用人单位在实践中应重点考虑以下两点：
- 长远来看，不论是中国劳动法治的发展，还是中国企业国际化，或是ESG（Environmental, Social, and Corporate Governance）、企业社会责任、职场多元包容政策等全球趋势，都要求用人单位密切关注、跟进反就业歧视政策、法律与实践变化。因此，用人单位建立并不时审阅、完善相关平等就业与反歧视制度与实践，具有重要意义。
- 现阶段，中国反就业歧视法律制度和实践尚在发展中，涉及的歧视因素和情形具有不确定性。因此，用人单位在招聘、用工和解除等全环节，都应注意是否存在不公平、不合理的差别对待或差别影响的情形，以免引发就业歧视方面的争议。限于客观条件，本文提及的情形可能并未穷尽当前相关规定与实践中的所有反就业歧视情形。在国家层面规定尚不健全的情形下，用人单位应密切关注所在地域、行业的相关规定以及司法实践对就业歧视的处理尺度，以便于及时调整自身的反就业歧视做法。
例如，有的地方规定仅适用于当地，对其他地区的用人单位可能暂无直接影响；有的规定仅针对特定人群，比如高校毕业生，其他人群是否适用可能存在不确定性。关于现有规定未列举的情形，有法院认为，现阶段在司法实践中一个重要的判断标准是，用人单位是根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等与"工作内在要求"密切相关的"自获因素"选择，还是基于劳动者的性别、身份、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等与"工作内在要求"没有必然联系的"先赋因素"选择，后者构成为法律禁止的不合理就业歧视。4这一标准与《1958年消除就业和职业歧视公约》的要求在理念上大体是一致的。
1 "美最高法院裁定LGBT就业不受歧视，被视为性少数群体胜利"， https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_7863138。
2 《歧视（就业及职业）公约》，联合国公约与宣言检索系统，https://www.un.org/zh/documents/treaty/files/ILO-1958.shtml。
3 例如《妇女权益保障法》第四章"劳动和社会保障权益"；《残疾人就业条例》第四条规定："禁止在就业中歧视残疾人。"
4 参见闫佳琳、浙江喜来登度假村有限公司名誉权纠纷一审民事判决书[【2019】浙0192民初6405号]。
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