China: 十地法院审理竞业限制争议案件法律研究报告（2019-2021年）连载之三

第二部分竞业限制案件常见争议焦点分析

第三节 关于劳动者违反竞业限制义务的法律责任

一、关于违反竞业限制义务违约金

（一）概述

《劳动合同法》第二十三条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。

依据上述法律规定，用人单位可以与劳动者在劳动合同或者竞业限制协议中约定劳动者违反竞业限制义务的违约金，并在劳动者出现违反竞业限制义务的情形时，要求劳动者支付违约金。用人单位与劳动者约定违反竞业限制违约金通常有以下三种方式：约定为离职前一定期间内工资总额的倍数、约定为竞业限制经济补偿金的一定倍数、约定为固定金额。

在司法实践中，对于违约金的确定因素、合理数额并无具体法律规定和统一的裁审标准，法院在审理竞业限制争议案件中一般会依职权予以酌定，酌定数额和标准在个案中存在差异。

（二）重点问题分析

本报告调研案例发现，实务中裁判者对竞业限制违约金金额进行调整时，考量的因素包括：劳动者的职务、工作年限、主观过错程度、违反约定的方式、用人单位支付的竞业限制补偿金数额、用人单位的实际损失、竞业限制期限、劳动者的违约行为可能给用人单位造成的损失、劳动者违约行为持续时间、劳动者违约期间的所获收益、劳动者在职期间的工资标准等等。

（1）实务中对于违约金调整时参考的因素并无固定、统一的标准，往往因个案实际情况的不同存在差异，法官拥有一定的自由裁量空间。

例如，在“吴松林与精进电动科技股份有限公司劳动争议二审案（【2020】京03民终13314号）”中，法院认为，“……当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。现精进公司主张的两项诉讼请求均属于协议约定的违约金范畴，一审法院一并予以调整。精进公司未举证证明吴松林在职期间所参与设计的具体项目、在同行业中的技术领先程度、相关产品的经济价值以及公司实际受到的损失，故吴松林主张违约金约定过高，要求法院调低，一审法院予以支持。根据双方协议约定违约金标准、吴松林实际违约情形及持续时间、精进公司所属经营行业发展规律等，一审法院酌定吴松林向精进公司支付违约金50万元，但无需退还精进公司已支付的竞业限制补偿金”。法院在酌情降低违约金数额时，考量了劳动者实际违约情形及持续时间、用人单位所属行业发展规律等因素。

再如，在“黄汉文与上海悠枚商务信息咨询有限公司竞业限制纠纷案（【2019】0151民初6351）”中，法院认为，“……遵从公平合理原则、虑及原告的工作年限、违约过错程度、竞业限制期限等因素及原告的违约行为可能对被告造成的损害等，酌定原告应付竞业限制补偿金100000元”。法院在酌情降低违约金数额时，考量了劳动者的工作年限、过错程度、竞业限制期限等因素。

（2）法院未对违约金数额进行酌减的案例有增多趋势。

本报告进行案例调研发现，实务中有越来越多未对违约金数额进行酌减的案例。从此点可以看出，越来越多的法院会结合劳动者违反竞业限制义务的过错程度、违反竞业限制义务的方式等因素，在考虑公平原则的情况下，适当体现对劳动者的惩罚性，以平衡劳动者与用人单位的利益。在这些案例中，如违约金数额不超过协议约定竞业限制经济补偿金总额的三倍或劳动者离职前的年收入总额，一般法院未对违约金进行酌减。

例如，在“微软（中国）有限公司与于伟等劳动争议案（【2020】京01民终5573号）”，法院认为，“……于伟主张双方约定的违约金过高，并且未给微软中国公司造成任何损失，但是其并未提供有效证据证明其主张。另外，结合于伟的违约程度、在职期间薪资水平、微软中国公司已支付的竞业限制补偿金等因素，本院认定双方约定的违约金数额并不存在过高的情形，一审法院对违约金予以酌减存在不妥，本院予以纠正（法院最终支持的违约金数额为3,129,932.52元）”。

再如，在“强生(上海)医疗器材有限公司与寇文辉竞业限制纠纷（【2020】沪0115民初10499号）”中，法院认为，“……至于被告主张双方约定的竞业限制违约金数额过高；经审查，结合被告在原告处的工资标准、过错程度以及被告的岗位等，本院认为双方约定的竞业限制违约金数额尚属合理，故本院对被告该意见不予采纳”。

又如，在“郭健伟与金光（中国）浆纸技术研发中心有限公司竞业限制纠纷（【2021】苏05民终269号）”中，法院认为，“……关于违约金金额的认定。竞业限制违约金金额的确定既要考虑双方的具体约定、劳动者竞业行为的严重程度及给用人单位带来的实际损失，还应当适度体现对劳动者违约行为的惩罚性。因金光公司未能就郭健伟违反竞业限制义务对其造成的具体损失范围及数额进行充分举证，故无法就损失与双方约定的数额进行比较衡量。但可以参照郭健伟在金光公司创造的劳动价值，即以其工资收入情况作为认定金光公司损失的参考金额，同时综合考虑双方约定、郭健伟违约情节、过错程度等因素，并适度体现对劳动者违约行为的惩罚性，金光公司要求郭健伟按照整个竞业限制期内补偿金总额的3倍主张违约金，在合理范围内，一审法院予以支持，并无不当，本院予以确认。（法院最终支持的违约金数额为2,053,857.6元）”。

（3）用人单位的实际损失并非法院酌定违约金数额的重要参考因素。

《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第28条规定，“用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理”。

而依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（现已失效）第二十九条的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失'” 。

需要注意的是，在司法实践中，法院依据上述会议纪要精神，特别强调参考“造成损失的百分之三十”的标准酌定违约金的案例并不多见。

关于支付违约金是否以造成实际损失为前提，首先需要讨论竞业限制违约金的法律性质。按照违约金性质划分，违约金可分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。

赔偿性违约金主要是为了弥补一方违约后另一方所受到的损失，违约金一般需要考虑实际损失，约定金额应当与实际损失大体相当。交付违约金后，一般情况下不再承担赔偿责任。

惩罚性违约金是指对债务人的违约行为进行惩罚、以确保合同债务得以履行的违约金，在设立时一般不考虑违约后可能造成的实际损失，甚至在没有损失的情况下也可以适用，也不能替代损害赔偿。

本报告案例调研发现，实务中对于竞业限制违约金的法律性质认定并不统一。大体分为以下三种观点：

（1）第一种观点认为，竞业限制违约金属于补偿性质的违约金，应当考虑实际损失。

例如，在“（【2021】川01民终14492号）”一案中，法院认为，“……罗鹏存在违反竞业限制的行为，罗鹏应当按照《保密和竞业禁止协议》承担违约责任。但是竞业限制中的违约金属于对用人单位因劳动者违约行为造成公司损失的赔偿性质的违约金，又晟公司只能在违约金与损失赔偿选择一个来主张。并且又晟公司无法举证证明自己实际损失，在双方的约定中也未约定由劳动者承担又晟公司因劳动者违反竞业限制约定而产生的律师费用。故一审支持又晟公司支出的律师费不当，本院予以纠正”。

（2）第二种观点认为，竞业限制违约金属于惩罚性质的违约金，并非必须以造成实际损失为前提。

例如，在“罗成易与重庆市镁晶防火材料有限公司竞业限制纠纷案（【2020】渝05民终4346号”中，法院认为，“鉴于双方在签订的《竞业禁止协议书》中明确约定，上诉人不履行规定义务的，应支付的违约金为上诉人离开被上诉人公司上年度的薪酬总额的3倍。该约定明确具体，属惩罚性违约金性质，并非以上诉人给被上诉人造成的实际损失作为计算依据。因此，本院对上诉人要求对违约金进行调整的上诉人意见，不予采纳”。

（3）第三种观点认为，竞业限制违约金兼具补偿性与惩罚性。

例如，在“北京市海淀区私立新东方学校与刘晓鲁等劳动争议案（【2021】京01民终2453号）”中，法院认为，“……本院认为违约金因兼具补偿性与的惩罚性，故在补偿守约方的同时应适当对违约方予以惩罚，但一般不超过实际损失的30％，鉴于新东方学校并未提供有效证据证明其实际损失，一审法院综合考虑刘晓鲁的收入水平、竞业禁止补偿金的数额、竞业禁止的期限、刘晓鲁的过错程度、《协议》约定的违约金数额等因素酌情确定的数额并无不当，本院不持异议”。

再如，在“刘永顺与上海高顿企业管理咨询有限公司竞业限制纠纷案（【2020】沪02民终10680号）”中，法院认为，“……另鉴于竞业限制违约金的惩罚性、赔偿性特征，高顿公司与刘永顺约定的违约金数额属于合理范围内”。

又如，在“尹加乐、江苏申中企业管理有限公司竞业限制纠纷案（【2021】苏13民终1730号）”中，法院认为，“……本院认为，尹加乐承担违约金26000元并不过高。理由在于：违约金兼具补偿性和惩罚性，并以补偿性为主，惩罚性为辅。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。关于违约金的数额如何认定，要全面考虑劳动者的岗位及掌握商业秘密的程度、薪资水平，以及约定的竞业限制违约金数额、劳动者的过错程度、违反竞业限制义务的持续时间、用人单位的损失等因素，并适度体现对劳动者违约行为的惩罚性，酌情予以认定”。

本报告案例调研发现，实务中多数法院持第三种观点，即认定竞业限制违约金兼具补偿性和惩罚性，故除应当考虑劳动者给用人单位造成的实际损失外，还应当考虑劳动者违反竞业限制的主观恶意、劳动者违反竞业限制的方式、用人单位受到的预期损失、惩罚违约、保障履行等因素。因而法院普遍认为支付违约金并不以造成实际损失为前提。

（1）法院对于劳动者的此类主张一般不会予以支持

《劳动争议司法解释（一）》第三十八条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。

上述司法解释实际已经对用人单位未支付竞业限制补偿金的后果进行了明确，即在因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿的情况下，劳动者享有解除竞业限制约定的权利。根据本报告的案例调研结果，通常情况下，如用人单位与劳动者并未特别约定支付竞业限制经济补偿金为竞业限制协议生效的前提条件，用人单位未支付竞业限制补偿金，并不当然免除劳动者的竞业限制义务；如劳动者违反竞业限制义务，仍应承担支付违约金等法律责任。

例如，在“北京禾佳源农业科技股份有限公司与杨福全等劳动争议案（【2021】京01民终10727号）”中，法院认为，“……现杨福全于2019年3月19日离职，2019年4月杨福全即向禾佳源公司客户鑫鑫旺合作社供应案外公司的玉米种子，且收取了货款35,000元，显然违反了竞业限制义务，其仅以禾佳源公司未向其支付竞业限制金为由主张其不负有竞业限制义务且无需履行《保密及竞业禁止协议》缺乏依据，法院对其主张不予采信，杨福全应按协议约定继续履行竞业限制义务至2021年3月19日”。

再如，在“湖北星鹏能源有限公司与王晓轩竞业限制纠纷案（【2019】鄂0111民初9962号）”中，法院认为，“……原告支付补偿金的义务和被告履行竞业限制的义务在性质上属于同时履行的义务，竞业限制协议未约定补偿金或者原告未履行支付竞业限制补偿金的约定，被告在遵守竞业限制义务后可以自由选择要求原告支付竞业限制补偿金或者要求解除与用人单位的后续竞业限制义务。因此，虽然竞业限制协议未约定补偿金或者虽然原告未履行支付补偿金的义务，但原被告关于竞业限制的约定并不当然对双方不具有约束力。对被告抗辩竞业限制协议实际并未履行以及对其不具有约束力的意见，本院不予采纳”。

（2）需特别注意的是，部分地方政策对该类情形有特殊规定

《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，“用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿”。依据上述规定，如用人单位未按约支付劳动者经济补偿的，则劳动者可以不履行竞业限制义务，用人单位亦无权要求劳动者支付违约金。

例如，在“江苏省精创电气股份有限公司与吴海涛劳动争议案（【2021】苏03民终2505号）”中，法院认为，“竞业限制是通过对劳动者的劳动择业自由权加以合理限制以充分保护本单位商业秘密的制度，在限制劳动者择业自由权的同时，用人单位理应给予劳动者相应的经济补偿。本案中，吴海涛于2018年10月8日从公司辞职，至2019年12月3日担任华贸公司的法定代表人，在此期间精创公司从未向吴海涛支付过竞业限制的经济补偿金，亦未提供证据证明其曾积极主动要求履行支付经济补偿金的合同义务。因此，一审不予支持精创公司要求吴海涛支付违约金和赔偿损失的诉请并无不当”。

二、关于赔偿损失

（一）概述

《劳动合同法》第九十条规定，“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。

根据上述法律规定，劳动者违反竞业限制义务给用人单位造成损失的，用人单位可要求劳动者承担赔偿责任。本报告的案例调研发现，实务中法院支持用人单位损失赔偿请求的案例并不多见，主要原因如下：

依据上述法律规定，用人单位除需证明劳动者存在违反竞业限制约定的行为，还需证明劳动者的行为已实际给用人单位造成损失。实践中，由于证据保存不当、损失难以衡量、难以通过客观的证据形式证明损失等原因，用人单位往往难以就实际损失进行举证。例如，在“兔紫网络科技（上海）有限公司与张吉杭竞业限制纠纷案（【2019】沪01民终14742号）”中，法院以“兔紫公司并未提供充分有效的证据证明张吉杭已给兔紫公司造成了实际损失”为由，驳回了用人单位关于赔偿损失的请求。

例如，在“上海祝企创业孵化器有限公司与安莹竞业限制纠纷案（【2021】沪01民终10815号）”中，法院认为，“……祝企公司依据其支出的推广费用来计算其损失，但其提供的证据尚不足以证明安莹有泄露商业秘密或挖走客户的行为，且广告投入与其主张的安莹违反竞业限制义务造成的经济损失之间并不存在必然联系。因此，祝企公司依据劳动合同第22条约定要求安莹赔偿损失143,393元缺乏依据，一审法院不予支持”。

如前文分析，由于多数案件中法院认为竞业限制违约金具有赔偿性特征，其主要功能和价值在于对用人单位遭受损失进行弥补，且在认定违约金的过程中已考虑用人单位遭受的实际损失，因此如用人单位不能证明违约金不足以弥补损失的，法院往往对赔偿损失不再支持。例如，在“苏州禾易信息科技有限公司与梁国彬劳动争议案（【2021】苏05民终5461号）”中，法院认为，“……因在酌定违约金数额时已经考虑禾易公司主张的经济损失，故对禾易公司另主张的经济损失诉请不再支持”。

（二）重点问题分析

（1）法院对于律师费、公证费、调查费等费用支出的主张，并未形成统一意见，多数案例持否定态度。

在多数案件中，法院以“违约金具有补偿性质，在未证明违约金不足以弥补损失的情况下对其他费用不再支持”等类似理由驳回。

例如，在“天地伟业技术有限公司与张林海劳动争议案（【2020】津0111民初3607号）”中，法院认为，“……原告未能提交证据证明被告支付原告的违约金不足以补偿原告因聘用律师产生的损失。故原告第三项诉讼请求，本院不予支持”；再如，在“黄钊与广州德诚人事服务中心有限公司劳动争议案（【2021】粤01民终5635号）”中，法院认为，“……至于律师费的问题，根据《竞业限制协议》第六条关于损失的约定，双方已经约定损失包括但不限于律师费，且德诚公司也未能提供证据证明合同约定的违约金不足以弥补实际损失，故其请求黄钊支付30000元律师费依据不足，本院不予支持。一审对律师费的认定和处理不当，本院予以纠正”。

部分案件中，法院以“律师费并非必然发生的费用”为由驳回。

例如，在“蓝港在线（北京）科技有限公司等劳动争议案（【2019】京01民终5750号）”中，法院认为，“……蓝港在线公司请求刘阳赔偿律师费等为制止违约所支出的合理费用，无合同及法律依据，律师费亦非必然发生的费用，一审法院对此不予支持”。

还有部分案件中，法院未具体释明理由，直接以“缺乏法律依据”为由驳回。

例如，在“周义妹与上海禄兆不锈钢有限公司劳动合同纠纷案（【2020】沪01民终11567号）”中，法院认为，“……对于律师费损失，缺乏法律依据，一审法院不予支持”。

（2）需要注意的，也有部分案例中法院最终支持了用人单位关于律师费等相关费用支付的主张。

实务中用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定损失赔偿时，一般有如下两种方式：

第一种为违约金与赔偿损失之间的吸收条款。该类情况下，用人单位与劳动者往往约定，如劳动者违反竞业限制义务的，应当向用人单位支付违约金。如违约金不足以弥补用人单位遭受的全部损失的，劳动者还应赔偿全部损失，损失包括但不限于律师费、调查费、公证费等。如用人单位与劳动者如此进行约定，则法院通常会以用人单位未能证明违约金不足以弥补实际损失为由驳回相应诉求。

第二种为在违约金条款之外，另行约定律师费等费用由劳动者承担的条款。该类情况下，用人单位与劳动者往往约定，如劳动者违反竞业限制义务的，应当向用人单位支付违约金；并另行约定，用人单位因调查违约行为、维权等支出的合理费用（包括但不限于律师费、调查费、公证费等）由劳动者承担。

在用人单位与劳动者采用第二种约定方式的情况下，在部分案例中，法院对用人单位的相关费用主张予以支持。

例如，在“隋冬梅、天津河东美莱医学美容医院有限公司劳动争议案（【2021】津02民终2001号）”中，用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定，“……甲方因乙方违约行为导致诉讼而聘请律师的律师费及其他因诉讼产生的差旅费、通讯费等各项费用均由乙方承担”。本案中法院最终认定，“……对于美莱医院的第三项诉讼请求，其提供《民事委托代理合同》、律师费发票证明律师费数额为15,500元，法院予以支持”。

再如，在“许强与广州建众企业管理咨询有限公司劳动争议案（【2021】粤01民终26165号）”中，用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定，“……因乙方违反本协议而引发的诉讼，乙方除按照本条第（一）、（二）款向甲方支付违约金、赔偿损失外，还应当承担案件的诉讼费、律师费、鉴定费、调查取证费、律师差旅费等甲方为解决该纠纷所支付的全部费用”。本案中法院最终认定，“……根据《保密协议》中‘因乙方违反本协议而引发的诉讼，乙方除……外，还应当承担……律师费'的约定，建众公司要求许强赔偿律师费45,000元及公证费1,200元，有理，一审法院予以支持”。

三、关于继续履行竞业限制义务

（一）概述

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十条规定，“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”。

依据上述法律规定，劳动者违反竞业限制义务的，在向用人单位支付违约金后，用人单位仍有权要求劳动者在竞业限制期限内继续履行竞业限制义务。

（二）重点问题分析

依据法律规定，用人单位与劳动者约定竞业限制期限最长不得超过两年。由于劳动争议案件需经“一裁两审”程序，审理周期较长，实务中经常会出现劳动争议案件审结时竞业限制期限即将或已经届满的情况。在此情况下，用人单位往往无法要求劳动者继续履行竞业限制义务。为应对这一情况，部分用人单位会与劳动者在竞业限制协议中约定，违约期间和仲裁、诉讼期间不计入竞业限制期限。

本报告发现，当发生类似争议时，法院普遍不予认可此类条款的效力。法院认为此类约定对劳动者的择业自由权和生存权造成了过度限制，或者认为此类约定属于“用人单位免除其法定责任、排除劳动者权利”的情形，应属无效。

例如，在“常州市茅越机械制造有限公司、范永康竞业限制纠纷案（【2021】苏0402民初2380号）”中，法院认为，“……关于茅越公司要求范永康停止违反竞业限制义务的行为、继续履行竞业限制义务直至两年竞业限制期限届满的诉讼请求。茅越公司主张应扣除范永康违反竞业限制义务的期间。《劳动合同法》第二十四条第二款规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。故竞业限制制度的设置初衷不仅是要保护用人单位的商业秘密不受侵犯，亦要保护劳动者的择业自由权和生存权不被过度限制。用人单位与劳动者约定竞业限制期限时，应当明确具体，以使劳动者对自身义务有合理预期和明确知晓，而不应当设置为不确定的时间段”。

四、关于返还竞业限制补偿金

（一）概述

关于劳动者违反竞业限制义务的法律责任，现行法律法规明确规定有支付违约金、赔偿损失和继续履行竞业限制义务，而对于返还竞业限制补偿金并无明文规定。

本报告发现，如果劳动者与用人单位在竞业限制协议中明确约定劳动者违反竞业限制义务需返还经济补偿的，在能够认定劳动者已经违反竞业限制义务的前提下，法院通常会依据双方在竞业限制协议中的约定判决劳动者返还竞业限制补偿金。如未约定返还竞业限制补偿金，法院对于劳动者违反竞业限制义务是否应当返还竞业限制补偿金存在不同观点。

（二）重点问题分析

在未约定返还竞业限制补偿金的情况下，劳动者违反竞业限制义务是否应当返还竞业限制补偿金

就此问题，实务中法院存在不同观点：

第一种观点认为，用人单位无权要求劳动者返还竞业限制补偿金。

主要的理由为，双方不存在关于返还竞业限制补偿金的约定，要求返还缺乏依据；在劳动者违反竞业限制义务的情况下，已支付的竞业限制补偿金应当算作损失，法院已将支付竞业限制补偿金的情况纳入违约金的考量范畴，故不再重复支持。

例如，在“北京高途云集教育科技有限公司等劳动争议案（【2021】京01民终8793号）”中，法院认为，“……关于返还竞业限制补偿金，高途云集公司与茅倬蕤签订《保密、竞业限制及知识产权保护协议》并未对竞业限制补偿金的返还有明确约定，且高途公司已就违约金进行主张，故高途云集公司要求茅倬蕤返还已支付的竞业限制补偿金缺乏事实及法律依据，本院不予支持”。

再如，在“卢佶与苏州盖雅信息技术有限公司竞业限制纠纷案（【2021】苏05民终1888、1889号）”中，法院认为，“……关于盖雅公司要求卢佶退还其已经支付的竞业限制补偿金41,500元，鉴于如上所述一审法院已在酌定违约金时将其已付的竞业限制补偿金的金额考虑入内，故卢佶无需再行退还盖雅公司已支付的竞业限制补偿金41,500元”。

又如，在“吴熙华与上海ＡＢＢ工程有限公司劳动合同纠纷案（【2021】沪01民终5828号）”中，法院认为，“……关于ABB公司要求吴熙华返还2019年10月至2020年6月期间竞业限制补偿金215,823.52元的诉讼请求。基于双方在竞业限制协议中并未约定如吴熙华违反竞业限制义务，应当返还已支付的竞业限制补偿金，且一审法院在前述考量竞业限制义务违约金数额时，已将支付的补偿金数额予以考虑在内，故一审法院对ABB公司要求吴熙华返还2019年10月至2020年6月期间竞业限制补偿金215,823.52元的诉讼请求，不予支持”。

第二种观点认为，劳动者应当返还竞业限制补偿金。

主要的理由为：竞业限制补偿金是劳动者履行竞业限制义务的对价；根据权利义务对等的法律基本原则，当劳动者违反了竞业限制义务，应当返还相应的竞业限制补偿金。

例如，在“南京世和基与李干平竞业限制纠纷案（【2019】苏01民终10712号）”中，法院认为，“……竞业限制制度是为了保护用人单位的商业秘密等，用人单位与劳动者达成协议，对劳动者的就业权利进行一定的限制，由用人单位给予相应的补偿。在双方约定了竞业限制且劳动者已履行竞业限制义务的情形下，用人单位应当依法支付竞业限制补偿金，反之，劳动者违反了竞业限制义务，根据权利义务对等的法律基本原则，劳动者应返还相应的竞业限制补偿金”。

再如，在“邵克夫与北京福润达化工有限责任公司劳动争议案（【2019】京03民终15047号）”中，法院认为，“……关于福润达公司要求邵克夫返还已支付的竞业限制补偿金一节，一审法院认为，用人单位支付的竞业限制补偿金是劳动者履行竞业限制义务的对价。2017年8月1日至2017年9月20日期间，邵克夫实际履行竞业限制义务，应当获得相应的补偿作为对价，福润达公司无权要求邵克夫返还已支付的竞业限制补偿金。2017年9月21日之后，邵克夫违反竞业限制义务，未再实际履行竞业限制义务，应当返还福润达公司向其支付的竞业限制补偿金，具体数额由一审法院依法予以核算，故对于福润达公司要求邵克夫返还竞业限制补偿金的诉请，合理合法的部分，于法有据，一审法院予以支持，过高部分，于法无据，一审法院不予支持”。

第四节 关于劳动者要求用人单位支付竞业限制补偿金

根据本报告数据部分的统计发现，在竞业限制争议案件中，有大量案件系劳动者主动提起。劳动者的主要诉请为要求用人单位支付竞业限制经济补偿金。在劳动者主动提起仲裁的一审案件中，63.18%的案件涉及要求用人单位支付竞业限制经济补偿金。

此类争议案件的发生，一方面可以体现劳动者维权意识的不断提高，另一方面也反应出用人单位在涉及竞业限制的劳动人事管理工作存在诸多问题。实践中，部分用人单位要求全员签署竞业限制协议，但未在无需履行竞业限制义务的劳动者离职时书面通知解除该协议；部分用人单位在劳动合同、保密协议中与劳动者约定具有限制离职后就业性质的条款，但表述上存在歧义；也有部分用人单位错误理解法律规定，将离职时的单方告知作为竞业限制协议的生效条件，但在劳动合同解除或终止时未明确告知劳动者是否需要履行竞业限制协议，而是在确认劳动者是否入职竞争单位后，再决定是否进行告知或支付竞业限制补偿金。

以上情形均可能导致劳动者要求用人单位支付经济补偿金。司法实践中，此类争议案件用人单位的败诉率相对较高。

一、关于是否存在竞业限制义务的认定

（一）概述

劳动者获取竞业限制补偿金的条件有二，即用人单位与劳动者之间存在有效的竞业限制约定，以及劳动者履行了竞业限制义务。

与本报告第一部分第一节“关于劳动者是否负有竞业限制义务的认定”中劳动者主张自身不存在竞业限制义务不同，本部分内容主要讨论的是在劳动者要求用人单位支付竞业限制补偿金时，用人单位关于劳动者不存在竞业限制义务的相关主张能否得到法院支持。

（二）重点问题分析

通常情况下，竞业限制条款包含竞业限制范围、竞业限制期限、竞业限制违约金及经济补偿金等内容。部分用人单位在与劳动者签署的劳动合同、保密协议等文件中列有涉及商业秘密保护的“概括式”条款。此类条款虽然未明确出现“竞业限制”“竞业禁止”等表述，但对劳动者离职后从事的工作进行了限制。在司法实践中，法院可能会认定此类条款属于竞业限制条款，如劳动者已履行竞业限制义务，则用人单位应当向劳动者支付竞业限制经济补偿金。

例如，在“德和盛电气（上海）有限公司等与王凯劳动争议案（【2021】京01民终6112号）”中，法院认为，“……桃李纵横培训中心向王谦出具的离职证明中载明‘不得在周边从事同行业工作'，从通常理解来看，该语句文意具有限制劳动者在离职后，在周边同行业任职的意思，将其认定为竞业限制条款并无不妥”。

再如，在“重庆华瑞药业有限责任公司与谭梅竞业限制纠纷案（【2020】渝05民终632号）”中，法院认为，“本案中，双方签订的《保密协议》中关于不许招揽雇员、不许招揽顾客、不许与客户有任何交易的约定虽未明文禁止原告在离职后到同行业任职或创业，但原告作为医药行业的区域销售人员，上述约定产生的后果则是原告不能在离职后12个内以私人或商贸伙伴等身份与其在被告处任医药销售代表时的客户进行接触和在离职后6个月内进行交易，客观上对原告的再就业时的行为进行了一定范围和期限的限制，故双方在《保密协议》中关于不许招揽顾客、不许与客户有任何交易的约定条款属于竞业限制条款”。

又如，在“刘凤梅与北京晨晶电子有限公司劳动争议二审案（【2019】京03民终16383号）”中，北京市朝阳区人民法院认为，“本案中双方签订的《保密协议》第十条明确要求刘凤梅三年内不从事与晨晶公司企业秘密有关的工作，该条款的性质实质上是竞业限制条款”。

由于竞业限制义务系后合同义务，法院一般认为解除劳动合同协议中的“无争议”类条款不能作为主张劳动者无需履行竞业限制义务并免除用人单位竞业限制补偿金支付义务的依据。

例如，在“武汉博晟安全技术股份有限公司与余宙劳动争议案（【2020】鄂01民终10628号）“中，用人单位与劳动者在解除劳动合同协议中约定，“余宙不再因原劳动合同的履行、解除，向博晟公司要求支付其他任何费用、补偿或赔偿或因此事向劳动仲裁委提出劳动仲裁或其他请求等”。法院认为，“…虽然双方于2019年1月3日签订的解除劳动合同协议书约定余宙不再因原劳动合同的履行、解除，向博晟公司要求支付其他任何费用、补偿或赔偿或因此事向劳动仲裁委提出劳动仲裁或其他请求等，但前述不再支付的‘任何费用、补偿'应仅限于正常的工资及解除劳动合同经济补偿金等，不应包括年度绩效奖金和竞业限制补偿金，否则不符合余宙签订前述解除劳动合同协议书时的真实意思表示”。

有的用人单位与劳动者在竞业限制协议中明确约定，如用人单位未通知劳动者履行竞业限制义务，则视为不要求劳动者履行竞业限制义务。我们认为此类条款属于前文所分析的“附解除条件”竞业限制协议，法院普遍认可该类条款的效力，认为在用人单位未通知的情况下，劳动者无需承担竞业限制义务，且用人单位无需支付竞业限制补偿金。

例如，在“北京法意科技有限公司等劳动争议案（【2020】京02民终5378号）”中，法院认为，“……关于段智峰要求法意公司支付竞业限制补偿金以及解除竞业限制的请求，因双方劳动合同附件中明确约定，如法意公司要求段智峰履行竞业限制义务，需要以书面形式通知，否则视为不对段智峰要求竞业限制。故在法意公司未向段智峰发出相关书面通知的情况下，不能认定法意公司要求段智峰履行竞业限制义务，则段智峰向法意公司主张竞业限制补偿金以及解除竞业限制的请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持”。

再如，在“淘宝（中国）软件有限公司北京朝阳分公司等与淘宝（中国）软件有限公司劳动争议（【2020】京03民终5575号）”中，法院认为，“……田勇与淘宝朝阳分公司在《保密及竞业限制协议》中明确约定如离职时淘宝朝阳分公司通知田勇需履行竞业限制义务，田勇才需要履行该义务，淘宝朝阳分公司将就此支付补偿金。淘宝朝阳分公司在双方劳动合同终止时未通知田勇履行竞业限制义务，因此一审法院不支持田勇要求支付竞业限制补偿金的请求，并无不当，本院对此不持异议”。

二、关于支付竞业限制补偿金的时间

（一）概述

关于竞业限制补偿金的支付时间，根据《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位应当“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。在实践中，部分用人单位于劳动者在职期间向其支付竞业限制补偿金；也有部分用人单位在劳动合同解除或终止时一次性支付经济补偿金。以上支付方式是否符合法律规定的支付时间要求，法院存在不同观点。

（二）重点问题分析

竞业限制补偿金是否可于在职期间支付

用人单位于在职期间支付竞业限制补偿金是否符合法律规定的支付时间要求，实务中法院存在不同观点：

（1）第一种观点认为，在职期间支付竞业限制补偿金未违反法律的强制性规定，合法有效。

例如，在“何婧与广州达正生物科技有限公司劳动争议案（【2020】粤0112民初16913号）”中，法院认为，“……关于竞业限制补偿金。由于达正公司在与何婧解除劳动关系时并未表明解除与何婧的竞业限制协议，双方的竞业限制协议在2021年2月1日解除，何婧在2020年7月10日至2021年1月31日期间仍然受到竞业限制协议的约束；双方签订的协议第十三条的约定，‘乙方确认，乙方在职期间的工资和福利待遇性收入已充分考虑了竞业限制可能对乙方带来的经济损失，因此，甲方支付的工资和工资性收入已经包含了甲方按照公司及国家有关规定就乙方竞业限制期内应向乙方支付的竞业限制补偿。在乙方离职后，甲方无需再另行向乙方支付竞业限制补偿费用。'根据该约定，达正公司在向何婧支付的劳动报酬中已经包含了劳动关系存续期间以及劳动关系解除后的竞业限制赔偿金，在双方解除劳动关系后，达正公司无需额外向何婧支付竞业限制赔偿金”。

再如，在“张林与上海尧策规划建筑设计有限公司劳动合同纠纷案（【2019】沪01民终14804号）”中，法院认为，“……对于争议焦点三。双方劳动合同第五十三条约定，张林离开尧策公司及相关联单位后的竞业限制补偿金已在张林在职期间的工资中按月发放，金额为500元/月，张林确认已明确知晓。因此，双方对解除或者终止劳动合同后履行竞业限制义务的补偿金已有约定，且已于在职工资中预期支付。故张林要求尧策公司支付其2018年12月18日至2019年2月25日期间竞业限制经济补偿金的诉请，本院不予支持”。

又如，在“王静与莱克电气股份有限公司、苏州金莱克精密机械有限公司竞业限制纠（【2021】苏05民终2127号）”一案中，法院认为，“……莱克公司及其下属子公司在王静在职期间向其先行给付竞业限制补偿的做法不违反法律规定，王静应当履行竞业限制义务”。

另外，在部分地区的特殊规定中，亦已经明确在职期间支付竞业限制补偿金有效。

如在《江苏省高级人民法院 江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十一条规定，“用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款，并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿，劳动合同解除或终止后，劳动者请求确认该竞业限制条款无效的，不予支持。如用人单位在劳动关系存续期间先行给付经济补偿的数额低于法定标准的，应予补足；用人单位在劳动合同解除或终止后超过一个月仍未补足的，除劳动者要求履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力”。

（2）第二种观点则认为，在职期间支付竞业限制补偿金违反《劳动合同法》对竞业限制补偿金发放时间的强制性规定，属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，应属无效。

例如，在“钟晓丹与湖北新蓝天新材料股份有限公司广东分公司劳动争议（【2019】粤01民终11547号）”中，法院认为，“……关于竞业限制补偿金是否已实际支付。虽第七条甲方义务：甲方承诺：在乙方工作期间已在其工作报酬中包含有竞业禁止和保密津贴，甲方无需另行支付竞业禁止和保密津贴。但竞业限制补偿金设立的目的，在于补偿劳动者离职后未能从事原有工作，限制就业选择而导致的经济损失的补偿。根据法律规定“在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。由此可看出，竞业限制补偿金的支付时间在于解除劳动合同之后的竞业限制期限内。劳动者在职期间，由于其要受到用人单位的用工管理，双方在劳动关系上具有一定的隶属性，如果将在职期间用人单位给予的款项视为竞业限制补偿，极易导致用人单位基于其系管理者的地位，将一些属于奖励、激励性质的款项规定为竞业限制补偿，从而影响劳动者的合法权益。综上，用人单位在离职后未支付竞业限制补偿金。钟晓丹不受竞业限制约束”。

再如，在“杨旭与北京泰思德宸企业管理顾问有限公司劳动争议案（【2020】京03民终1784号）”一案中，法院认为，“……用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的，应当向劳动者支付合理的经济补偿。竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给付劳动者”。

又如，在“四川力士达智慧照明科技有限公司与杨某劳动争议案（【2020】川0115民初4574号）”中，法院认为，“……本案中，杨某与力士达公司签订的《竞业限制协议》中仅约定杨某离职后二年的竞业限制期限，未约定解除或者终止劳动合同后在竞业限制期限内按月给予杨某经济补偿，而是约定离职后杨某的竞业限制补偿费已由力士达公司提前予以支付（每月按当月工资总额的5%随工资发放），约定已提前支付了竞业限制的全部对价，该协议显然属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项规定的用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，故，杨某与力士达公司签订的《竞业限制协议》应当无效”。

另外，在部分地区的特殊规定中，亦明确在职期间支付竞业限制补偿金无效。

如在《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（已于2021年1月1日废止）第二十一条规定，“劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求不履行竞业限制义务，对用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿提出的抗辩，不予支持”。

（3）本报告分析意见

本报告倾向认为，如法院认可用人单位于劳动者在职期间向其支付竞业限制经济补偿金，则极易导致用人单位利用强势地位将劳动者应得的工资、奖金约定为竞业限制经济补偿金，从而实际规避支付义务；而用人单位在劳动合同解除或终止时一次性向劳动者支付补偿金，则未损害劳动者利益，应属合法有效。

值得一提的是，在“作业帮劳动争议案”中，法院详细阐述了对竞业限制补偿金支付方式的判断标准。我们认为该判断标准更符合立法本意，本报告在此引用以供参考：

在该案中，法院认为，“按照《劳动合同法》第二十三条第二款对竞业限制经济补偿的支付方式所做的规定，用人单位应当在解除劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。同样，该规定亦属强制性规定……本院认为，劳动合同法明确规定竞业限制补偿的支付方式，目的在于解决劳动者因竞业限制造成的就业受限而可能带来的生活困难，为其生活提供持续的经济保障。而按月支付的方式，最有利于实现这一立法目的，因此，该规定属于强制性规定。但是，如果双方就补偿的支付方式和时间的约定，较之上述强制性规定，对劳动者更为有利时，则没有必要将双方的约定评价为无效约定；如果双方的约定较之上述强制性规定显得对劳动者不利，则应将该约定认定为无效约定……”

三、用人单位未支付竞业限制补偿金的法律后果

（一）概述

《劳动争议司法解释（一）》第三十七条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”。

第三十八条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。

依据上述司法解释的规定，劳动者在履行了竞业限制义务后，如果用人单位未支付经济补偿的，劳动者有权要求用人单位支付经济补偿；如果因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者有权要求解除竞业限制约定。

（二）重点问题分析

（1）如果因用人单位原因导致三个月未支付竞业限制经济补偿的，则劳动者有权要求解除竞业限制约定。

例如，在“北京大账房信息技术有限公司等劳动争议案（【2021】京01民终4330号）”中，法院认为，“……鉴于大账房公司仅支付过一次竞业限制补偿金，在吴战鹏提起本案仲裁申请时大账房公司已经超过三个月未支付竞业限制补偿金，故大账房公司存在违反竞业限制协议的违约行为，吴战鹏依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）第八条的规定解除竞业限制协议，于法有据。由于系大账房公司的违约行为导致吴战鹏解除竞业限制协议，故一审法院类推适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）第九条第二款，判令大账房公司额外支付三个月竞业限制经济补偿并无不当”。

（2）如果因劳动者原因导致用人单位未支付竞业限制补偿的，则劳动者无权要求解除竞业限制约定。

例如，在“北京花千树信息科技有限公司与张丁文劳动争议案（【2021】京0105民初1003号）”中，法院认为，“……因张丁文违反竞业限制义务导致花千树公司暂停支付竞业限制补偿金，此情况下张丁文要求解除保密和不竞争协议不符合法律规定，故本院对花千树公司要求不支付张丁文额外三个月竞业限制补偿金的诉求予以支持，同时，本院认定张丁文应继续履行竞业限制义务”。

再如，在“黄楠与上海育荣教育培训有限公司劳动合同纠纷案（【2020】沪0112民初9180号）”中，法院认为，“……根据规定，因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者要求解除竞业限制约定的，人民法院应予以支持。原告自被告处离职后违反了竞业限制义务，原告亦未提交任何证据证明其曾向被告提出过解除竞业限制约定的要求，原告该辩驳理由不能成立”。

需要注意的是，部分地区对此问题有特殊的地方规定。

如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十五条规定，“竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议”。

2020年7月10日人力资源社会保障部和最高人民法院联合发布了《劳动人事争议典型案例（第一批）》，其中案例12的裁判要旨为，“根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持。”从上述裁判要旨可知，如因用人单位三个月未支付补偿金，劳动者可以通过实施竞业行为的方式解除竞业限制，而无需向用人单位明示告知。

但在司法实践中，也有法院认为劳动者解除竞业限制约定需要以明示的方式作出。

例如，在“上海纬乾液压自动化系统有限公司、高海滨竞业限制纠纷案（【2019】沪02民终7553号）”中，法院认为，“……竞业限制约定的解除需要当事人明示，现高海滨并未提出解除竞业限制协议，该协议仍是有效的。高海滨怠于行使权利的后果应当由其自行承担。根据诚实信用的原则，双方当事人应继续履行该竞业限制约定。高海滨怠于行使权利的后果应当由其自行承担”。

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.