China: 《平台经济领域反垄断指南》实务解读

2021年2月7日，国务院反垄断委员会印发《关于平台经济领域的反垄断指南》（"《指南》"），该指南在我国反垄断执法部门重拳出击互联网领域时应运而生，亦是全球第一部由官方正式发布的专门针对平台经济（《指南》所称平台为"互联网平台"）的系统性反垄断指南。《指南》以《反垄断法》为依据，共分六章二十四条，包含总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争、附则六大部分。

对比之前发布的《指南》征求意见稿，《指南》正式版针对近年来社会各方面讨论较多的热点和前沿话题，如算法共谋、轴辐协议、"二选一"、"大数据杀熟"等问题进行了保留，明确了平台经济领域经营者的相关行为是否构成垄断行为的判断标准。但对于争议较大的相关市场界定等问题等进行了删除。以下我们对正式版《指南》与征求意见稿相比重点的变化及亮点进行了梳理，旨在为互联网企业提供更准确的指导。

• 相关市场界定
• 未保留征求意见稿在平台经济相关市场界定上的突破性内容

根据《指南》的规定，相关市场的界定仍为调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查所必须。此前的征求意见稿指出，"在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。"这实际上突破了传统滥用市场支配地位案件中的"相关市场界定—市场支配地位认定—滥用的认定"的模式，在征求意见稿发布后也引起了各界广泛讨论。 但是，最终的正式版《指南》并未对此进行保留。

此外，此前的征求意见稿指出，"对于平台经济领域经营者之间达成的固定价格、分割市场等横向垄断协议，以及固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议，反垄断执法机构在违法性认定上可不明确界定相关市场。" 但是，最终的正式版《指南》也未对此进行保留。

依照《指南》的规定，对于平台经济领域经营者的各类型垄断行为是否需要界定相关市场，我们总结如下表格：

可见，目前发布的《指南》正式版与人民法院在处理反垄断民事诉讼中的司法实践有所区别，进一步肯定了在反垄断行政执法中界定相关市场的前提条件。

• 增加双边市场界定方法的可能性

根据我国以往的执法、司法实践经验及学界的讨论，涉及互联网平台的相关市场界定为单边市场、独立的多个市场、还是整体界定一个多边市场，存在较大的争议。根据OECD 2018年报告《多边平台反垄断工具之反思》，将多边平台的两边（或多边）界定为一个相关市场、还是在每一边各自界定一个相关市场，取决于平台的类型。按照用户之间的交互形式，多边平台可以分为交易型和非交易型平台。当平台为交易型多边平台时，一般仅界定一个相关市场，包含平台各边用户；当平台为非交易型多边平台时，则一般针对平台两边（或多边）用户分别界定两个（或多个）相关市场，这些市场之间是互相关联（"interrelated"）的。"美国运通公司案"是美国联邦最高法院首次在其判例中明确运用经济学的双边市场理论,将信用卡平台的相关市场地界定为"交易型平台"的案例。

《指南》第四条将此问题做了明晰："具体而言， 可以根据平台一边的商品界定相关商品市场；也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。"

• 垄断协议
• 增加垄断协议形式的除外条款

相比征求意见稿，《指南》正式版对第五条"垄断协议的形式"进行了不小的调整，正式版本为：

• 平台经济领域垄断协议是指经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。协议、决定可以是书面、口头等形式。其他协同行为是指经营者虽未明确订立协议或者决定，但 通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为， 有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为除外。

如近期引起广泛热议的共享单车集体涨价时间，中国社科院研究员、竞争法专家王晓晔认为，这些单车的起步价都是骑行15分钟一元，如果认为存在违法行为，必须提供三家企业共谋的证据，仅以价格相同作为证据是不够的。¹但是，实践中协同案件比较复杂，要查清经营者之间是否有意思联络存在较大的困难。随着先进技术的发展，经营者可以通过开发监测系统等随时监控竞争对手的情况，掌握其定价情况，甚至完全可以通过技术手段达到与竞争对手进行信息共享而实施协同行为。

因此，《指南》中增加的该除外条款在未来实践中如何运用，是否能成为平台经济领域经营者的有效抗辩理由都有待考证。同时，跟随行为本身就具有协同的嫌疑，如何判断经营者是基于独立意思表示，而不是基于共谋做出的跟随行为，在执法实践中值得推敲。

• 明确"轴辐协议"纳入规制范围

《指南》的正式版保留了其征求意见稿中的亮点之一——轴辐协议。产业链上不同层级的经营者可能达成外观上为多个纵向垄断协议但实际上具有横向垄断协议效果的复杂垄断协议，即轴辐协议。

由于轴辐协议往往具有多个不相关纵向垄断协议的外观，在其中起到组织、协调作用的具有竞争关系的经营者往往得不到有效的规制。而《指南》首次明确采用了"轴辐协议"这一表述，并澄清了具有竞争关系的经营者可能通过借助于平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织协调的方式来达成轴辐协议。同时，《指南》也再次强调了达成轴辐协议的方式包括 利用技术手段、平台规则、数据和算法等。

2020年初市场监管总局就《反垄断法》修订草案公开征求意见时，也增加了禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议的规定，《指南》将轴辐协议纳入规制范围也与《反垄断法》修订草案的原则相一致。此热点问题的规定说明中国的反垄断理论研究与执法实践之间互动性越来越强。

• 将MFN条款改表述为更宽泛的"跨平台平价协议"

征求意见稿的亮点之一是明确了最惠国待遇条款（"MFN条款"）既可能构成滥用市场支配地位 也可能构成纵向垄断协议。但是，正式版《指南》没有再采用MFN条款这一说法，而是针对跨平台行为进行了更广泛的描述，即"平台经营者要求平台内经营者在 商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为。"

这与我国执法实践经验相一致。例如，在伊士曼案中，上海市场监督管理局认定具有市场支配地位的企业达成以最低采购数量为生效条件的、含有最惠国条款的协议，构成了滥用市场支配地位限定交易行为。²

• 滥用市场支配地位
• 细化认定市场支配地位的考虑因素

市场支配地位的认定通常是判断滥用市场支配地位行为的难点。在《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中，市场监管总局提出了认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位时需考虑的额外因素，征求意见稿在此基础上已经进行了优化和细化。正式版《指南》在结合平台经济的特点，对考虑因素予以进一步细化。

• 增加"低于成本销售"的正当理由

 "低于成本销售"涉及之前备受关注的社区团购问题。《指南》第十三条对认定滥用市场支配地位低于成本销售的标准进行了补充，增加了"将提高价格提高并获取不当获利利益、损害市场公平竞争和消费者合法权益等情况"。

此外，《指南》正式版还为滥用市场支配地位低于成本销售的经营者主张合理性抗辩增加两个理由，即：

• 在合理期限内为吸引新用户；
• 在合理期限内开展促销活动。

但是，对于"合理期限"如何认定，《指南》中并没有展开，我们期待之后的执法中如何解释并运用此条款。

• 增加"拒绝交易"判定的考虑因素

《指南》第十四条对滥用市场支配地位实施拒绝交易的认定增加了一个考量因素，现有的考量如下：

• 停止、拖延、中断与交易相对人的现有交易；
• 拒绝与交易相对人开展新的交易；
• 实质性削减与交易相对人的现有交易数量； （新增）
• 在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置不合理的限制和障碍，使交易相对人难以开展交易；
• 控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易。

与其他四个考虑因素不同，"实质性削减与交易相对人的现有交易数量"往往不会出现在拒绝交易行为实施之初。如滥用市场支配地位的"拒绝交易"行为需要以被拒绝交易的经营者用户量出现大幅下降为前提的话，这些被拒绝交易的经营者可能会在用户量出现大幅下降后被排除出相关市场，无法对具有市场支配的经营者形成有效的竞争约束，也就失去了对有效的竞争保护的意义。但是，实践中执法部门是否会将全部因素纳入考量仍是未知数。

• 删除"拒绝交易"中"相关数据构成必需设施"的考虑因素

在上述"拒绝交易"行为的考虑因素中，第五点为"控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易"。征求意见稿中曾对平台构成必需设施和相关数据构成必需设施的考虑因素分别进行了归纳，但正式版《指南》中删除了有关认定数据构成基础设施的描述。由于数据一般具有可得性、非排他性、可复制性等特定，可能通常不宜被认定为基础设施。

对于平台构成必需设施的情形，《指南》认为，平台在满足一定条件下，可以构成必需设施。分析平台是否构成必需设施，需要综合考虑"该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。"与征求意见稿相比，增加了平台"占有数据情况"这一考量因素。执法实践中执法部门会如何运用和解读该条款，值得期待。

• 细化"搭售或者附加不合理交易条件"的考虑因素

《指南》对征求意见稿中的考虑因素之一进行了细化，即"强制收集 非必要用户信息或者附加与交易标的无关的交易条件、 交易流程、服务项目。" 基于某些互联网平台的业务模式，个人用户在使用相关服务过程中，可能存在免费或低价获取服务内容、但实际以个人信息作为对价的情况。因此，《指南》的规定明确了平台收集非必要用户信息不但有可能收到隐私保护相关法律规定的约束，如具有市场支配地位，还可能构成违法垄断行为。

• 保留"二选一"限定交易行为

"二选一"是社会公众对平台经营者要求平台内经营者不得在其他竞争性平台经营等不合理限制行为的概括性说法。《指南》延续了征求意见稿的思路，使得"二选一"的概念首次被放入我国正式的法律法规文件中。同时，在《指南》第十五条考虑是否构成限定交易的因素中增加了" 通过其指定渠道等限定方式进行交易"的行为。

《指南》指出，限定可能通过书面协议的方式实现，也可能通过电话、口头方式与交易相对人商定的方式实现，还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现。

同时，《指南》延续了征求意见稿的思路，从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了判断"二选一"等行为是否构成限定交易的标准：

• 惩罚性措施：平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为；
• 激励性措施：平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制。

但同时，《指南》也特别指出， 为维护平台合理的经营模式所必须等也可能成为限定交易的正当理由。

• 保留"大数据杀熟"等差别待遇问题

对于征求意见稿中的亮点之一"大数据杀熟"行为，《指南》也进行了保留。与征求意见稿相比，在认定差别待遇时，《指南》 删除了"基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件"的考虑因素。事实上，这一类的行为在现实生活中是很常见的。很多互联网平台为吸引并获取新用户，通常给出大幅度优惠或减免。如经营者未尽到告知义务，并对限定时间、条件、具体减免费用额度等没有具体且明确的规定，则很有可能落入"大数据杀熟"的范围里。早在2018年，滴滴打车就曾陷入"大数据杀熟"的风波，网传"滴滴平台通过大数据分析，在同一起点与终点的情况下，老用户打车的费用比新用户贵多了。"³但是，正式版《指南》对其进行了删除，我们猜测可能是因为与正当理由中的"平台经营者是针对新用户在合理期限内开展的优惠活动"存在一定冲突，且在实务中，互联网平台以给新用户提供优惠活动的方式打开市场、吸纳客户十分常见，因此，正式版的《指南》在此问题上还是给予了相关经营者一定的空间。

根据正式颁布的《指南》，具有市场支配地位的平台经济领域经营者如果存在如下情况，则可能构成通过差别待遇的方式滥用市场支配地位：

• 基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；
• 或实行差异性标准、规则和算法；
• 或实行差异性付款条件和交易方式。

针对差别待遇，实践中一大难点是如何认定交易相对人的交易条件相同。对此，《指南》指出，条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。

此外，《指南》也同时列举了一些实施差别待遇行为可能具有的正当理由。如平台经营者是针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易等。

• 经营者集中申报
• 强调VIE架构的申报义务

在本次《指南》的征求意见稿发布之前，VIE架构本身的合法性一直未能明确，如何处理具有协议控制（VIE）架构的经营者集中问题一直是实践中的一大难点。但是，2020年7月，国家市场监管总局首次公开受理并无条件批准一例参与集中方涉及VIE架构的交易⁴；2020年12月，市场监督管理总局宣布对阿里巴巴收购银泰、阅文集团收购新丽、丰巢网络收购中邮智递等三起未依法申报实施经营者集中案件，分别处以50万元顶格罚款。这意味着普遍对于所有涉及VIE架构的交易均将正常受理和审查。《指南》针对协议控制（VIE架构）的经营者集中是否需要申报这一问题进行了进一步的澄清，明确指出，涉及协议控制的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。

• 明确平台经营者的营业额计算方式

《指南》对如何计算参与集中经营者的营业额作进一步规定。根据《指南》，平台经济领域经营者的营业额包括其销售商品和提供服务所获得的收入。根据行业惯例、收费方式、商业模式、平台经营者的作用等不同，营业额的计算可能有所区别。

　　其中，对于仅提供信息匹配、收取佣金等服务费的经营者，可以按照收取的服务费及其他收入计算营业额。如果经营者具体参与平台一侧市场竞争或者发挥主导作用的，还可以计算平台所涉交易金额。

• 强调对未依法申报的经营者集中主动调查

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条，经营者集中未达到申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，应当依法进行调查。

《指南》第十九条延续了征求意见稿的思路，在《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的基础上对平台经济领域的依法应报未报案件的主动调查作出了细化规定："国务院反垄断执法机构高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者 因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中，对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。"

此外，考虑到平台经济领域经营者集中的复杂性，《指南》明确经营者可以就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报，避免相关法律风险。

• 结论

2020年12月16日召开的中央经济工作会议将强化反垄断和防止资本无序扩张作为2021年经济工作中的八项重点任务之一，要求健全数字规则，完善平台企业垄断认定等方面的法律规范，加强规制，提升监管能力，坚决反对垄断行为。

《指南》的应运而生，明确了平台经济领域反垄断执法原则，有针对性地细化了分析思路，为平台经济领域经营者依法合规经营提供更加明确的指引，能促进平台经济规范、有序的创新和健康的发展。

相较于前期的其他反垄断指南性文件，此次《关于平台经济领域的反垄断指南》在前沿性、实用性方面均有不少亮点，相信也会引起国际反垄断业界的关注。

1 https://mp.weixin.qq.com/s/sVVDX6AG-OahtIP5nWq-cg

2 参见http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/201904/t20190429_293282.html

3 https://baijiahao.baidu.com/s?id=1599186828867602686&wfr=spider&for=pc

4 参见http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202004/t20200420_314431.html；http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/wtjjzajgs/202007/t20200722_320099.html

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