Force majeure et solutions de rechange dans les formules de contrats de construction et en vertu du droit local.
Quelle est la formule de contrat de construction la plus utilisée au Canada?
La formule de contrat CCDC-2 du Comité canadien des documents de construction (CCDC). Ce contrat est couramment utilisé avec la méthode d'exécution de projets conception-soumission-construction. Il s'agit d'un contrat à forfait entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur général.
Sauf indication contraire, dans le présent article, les renvois à des clauses ou à des mots clés désignent ceux utilisés dans la formule de contrat de CCDC.
Les autres formules de contrat de CCDC contiennent des modalités semblables (par exemple, la formule de contrat CCDC 5B sur la gérance de construction à risque et la formule de contrat CCDC 14 sur le design-construction) mais elles devraient être examinées séparément.
Est-ce que le contrat comprend des dispositions sur la force majeure?
Non, la formule de contrat CCDC 2 ne comprend pas expressément de libellé sur la force majeure.
Bien qu'aucun libellé sur la force majeure ne soit prévu, l'entrepreneur a droit à un délai de grâce et/ou une rémunération additionnelle pour les événements indépendants de sa volonté.
Est-ce que le contrat comprend des dispositions sur les solutions de rechange pouvant s'appliquer aux projets touchés par la COVID-19?
Oui. Les modalités de la formule de contrat CCDC 2 qui prévoient un délai de grâce et/ou une rémunération additionnelle, ou des droits de résiliation, en faveur de l'entrepreneur peuvent être applicables aux projets touchés par la COVID-19. Les dispositions de la formule de contrat CCDC 2 prévoyant des droits de résiliation pour le maître de l'ouvrage, ainsi que les dispositions qui traitent de la modification de la loi et des substances toxiques et dangereuses, peuvent également être applicables.
Un résumé de ces dispositions figure ci-dessous.
Retard par la faute du maître de l'ouvrage ou du professionnel (CG 6.5.1)
« 6.5.1 Si l'entrepreneur ne peut exécuter l'ouvrage dans le délai prévu en raison d'un acte ou d'une omission, contraire aux dispositions des documents contractuels, de la part du maître de l'ouvrage, du professionnel ou de toute autre personne employée par eux, directement ou indirectement, le délai d'exécution du contrat doit être prolongé d'une période de temps raisonnable dont le professionnel décide en consultation avec l'entrepreneur, et ce dernier doit être remboursé par le maître de l'ouvrage des frais qu'il a raisonnablement encourus en raison de ce retard. »
En ce qui concerne la CG 6.5.1, en raison de la COVID-19, il est possible que le maître de l'ouvrage ou le professionnel ne soient pas en mesure d'exécuter leurs obligations aux termes du contrat, notamment si la personne qui est habituellement responsable de s'acquitter d'une obligation est en quarantaine obligatoire ou est malade. Le maître de l'ouvrage pourrait commettre un manquement aux termes du contrat et ne pas avoir droit à une indemnisation. Si le défaut n'est pas corrigé, cela pourrait, en définitive, mener à la résiliation du contrat par l'entrepreneur (CG 7.2.3).
Retards pour causes indépendantes de la volonté de l'entrepreneur (CG 6.5.3.4)
« 6.5.3.4 Si l'entrepreneur ne peut exécuter l'ouvrage dans le délai prévu en raison de toute cause indépendante de la volonté de l'entrepreneur à l'exception d'une cause résultant d'un défaut de l'entrepreneur ou d'une rupture du contrat par l'entrepreneur, le délai d'exécution du contrat doit être prolongé d'un laps de temps raisonnable dont le professionnel décide en consultation avec l'entrepreneur. La prolongation du délai ne doit en aucun cas être inférieure au temps perdu par suite de l'événement qui a causé le retard, à moins que l'entrepreneur n'accepte une prolongation moindre du délai. L'entrepreneur n'a droit à aucun paiement pour les frais encourus en raison de ces retards à moins qu'ils ne résultent des actions du maître de l'ouvrage, du professionnel ou de quiconque est à leur emploi ou est engagé par eux, directement ou indirectement. »
Contrairement à plusieurs clauses de force majeure, aux termes de la CG 6.5.3.4, les retards pour causes indépendantes de la volonté de l'entrepreneur ne nécessitent pas que l'événement qui retarde l'exécution de l'ouvrage par l'entrepreneur soit imprévisible.
Les mesures mises en place par les gouvernements fédéral et provinciaux sont indépendantes de la volonté des entrepreneurs. Il est possible que la productivité de l'entrepreneur soit ralentie par la distanciation sociale et les exigences plus strictes en matière de santé et sécurité. L'obligation de se mettre en quarantaine, les obligations parentales et les décisions personnelles de se placer en isolement volontaire constituent des facteurs. Il est possible que ce dernier ne soit pas indépendant de la volonté de l'entrepreneur, surtout dans les territoires où les travaux de construction figurent sur la liste des services essentiels.
Ordonnance de suspension des travaux émise par une administration publique (CG 6.5.2)
« 6.5.2 Si l'entrepreneur ne peut exécuter l'ouvrage dans le délai prévu en raison d'une ordonnance de suspension des travaux émise par un tribunal ou une autre administration publique compétente et pourvu que cette ordonnance n'ait pas été rendue par suite d'une action ou d'une faute de l'entrepreneur ou de toute personne employée ou engagée par lui, directement ou indirectement, le délai d'exécution du contrat doit être prolongé d'une période de temps raisonnable dont le professionnel décide en consultation avec l'entrepreneur, et ce dernier doit être remboursé par le maître de l'ouvrage des frais qu'il a raisonnablement encourus en raison de ce retard. »
Dans les provinces et les territoires où des décrets interdisent les travaux de construction, les entrepreneurs peuvent évoquer la CG 6.5.2. Nous constatons que dans certaines provinces, les travaux de construction figurent sur la liste des « services essentiels » mais la situation pourrait changer.
Résiliation par l'entrepreneur (CG 7.2.2, CG 7.2.3 et CG 7.2.5.)
« 7.2.2 Si les travaux sont suspendus ou arrêtés de quelque façon pour une période de 20 jours ouvrables ou plus en vertu d'une ordonnance d'un tribunal ou d'une autre autorité publique compétente, et pourvu qu'une telle ordonnance n'ait pas été émise par suite d'une action ou d'une faute de l'entrepreneur ou de toute personne employée ou engagée directement ou indirectement par lui, l'entrepreneur peut, sans préjudice de tout autre droit ou recours qu'il peut avoir, résilier le contrat, en donnant un avis écrit au maître de l'ouvrage à cet effet. »
« 7.2.3 L'entrepreneur peut donner un avis écrit au maître de l'ouvrage... »
« 7.2.5 Si l'entrepreneur résilie le contrat dans les circonstances susmentionnées, il a droit au paiement de tous les travaux exécutés, y compris un bénéfice raisonnable, ainsi qu'à une indemnité pour toute perte subie sur les produits et le matériel de construction et pour tout autre dommage qu'il peut avoir subi par suite de la résiliation du contrat. »
Des ordonnances ont été émises par les autorités publiques qui ont des répercussions sur la productivité des sites de construction partout au pays. Ainsi, il est possible que la période de 20 jours ouvrables soit déjà commencée et que les travaux aient été « arrêtés de quelque façon » comme il est prévu à la CG 7.2.2.
Substances toxiques et dangereuses (CG 9.2.5, CG 9.2.7 et CG 9.2.8)
« 9.2.5 Si l'entrepreneur
1. rencontre des substances toxiques ou dangereuses à l'emplacement de l'ouvrage ou
2. est raisonnablement justifié de craindre que des substances toxiques ou dangereuses ne se trouvent à l'emplacement de l'ouvrage,
..., l'entrepreneur doit
3. prendre toutes les mesures raisonnables, y compris l'arrêt des travaux, pour s'assurer que personne n'a été exposé à des substances toxiques ou dangereuses dans les limites qui excèdent les valeurs pondérées en fonction du temps prescrites par la législation applicable à l'emplacement de l'ouvrage,
... »
L'expression « toxiques et dangereuses » n'est pas définie dans la formule CCDC 2. Néanmoins, les maîtres de l'ouvrage et les entrepreneurs peuvent soutenir que la CG 9.2 s'applique à l'existence, ou l'existence éventuelle, d'un virus à l'emplacement de l'ouvrage.
Modifications apportées aux lois (CG 10.2.7)
« 10.2.7 Si, après la clôture de l'appel d'offres, des modifications ayant des incidences sur le coût de l'ouvrage sont apportées aux lois, ordonnances, règles, règlements ou codes applicables des autorités ayant compétence, l'une ou l'autre des parties peut présenter une réclamation conformément aux exigences de l'article CG 6.6 – DEMANDES DE MODIFICATION AU PRIX DU CONTRAT. »
L'expression « lois, ordonnances, règles, règlements et codes » comprend la plupart des ordonnances provinciales et modifications aux lois liées à la COVID-19.
Est-ce que les lois du pays prévoient une dispense en cas de force majeure?
Le concept de force majeure n'existe pas en common law au Canada et ne peut être invoqué que si les parties prévoient des clauses de force majeure dans leur contrat.
Est-ce que la législation canadienne prévoit des solutions de rechange applicables aux projets touchés par la COVID-19?
La doctrine d'impossibilité d'exécution n'existe pas en common law. Si un événement survient et qu'il n'est pas visé par le contrat, une partie peut invoquer que le contrat est inexécutable si celle-ci n'est pas en mesure de s'acquitter de ses obligations contractuelles (à la condition que cette incapacité d'exécution ne soit pas attribuable à une faute de la part de la partie).
Le critère pour établir l'impossibilité d'exécution est très exigeant. De plus, toutes les provinces et tous les territoires du Canada (sauf la Nouvelle-Écosse) possèdent des lois qui régissent les conséquences des contrats inexécutables (se reporter à la loi sur les contrats inexécutables de la province ou du territoire applicable).
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