Il peut être ardu de bien comprendre le contexte des marchés publics en raison des nombreux changements qui ont été faits dans ce secteur suite aux dernières décisions rendues par les tribunaux, ainsi qu'aux modifications apportées aux lois et aux politiques et aussi aux annonces de nouvelles initiatives et de nouveaux projets tant au niveau fédéral que provincial.

Pour vous aider à vous y retrouver dans cet environnement complexe, le groupe Droit des marchés publics de McCarthy Tétrault a publié sa Rétrospective de l'année 2023 en droit des marchés publics. Ce guide pratique donne un aperçu des principaux développements, tant au niveau fédéral que provincial, susceptibles d'avoir une incidence sur les marchés publics au cours de l'année à venir, notamment les lois récemment adoptées pouvant avoir une incidence sur vos activités et les nouveaux plans provinciaux concernant les opportunités en matière d'approvisionnement, ainsi que les renseignements sur les audits et les décisions des tribunaux judiciaires et administratifs. 

On y aborde les sujets suivants :

  • Niveau fédéral : Aperçu des événements clés, notamment l'élargissement de la compétence du Tribunal canadien du commerce extérieur, l'engagement du gouvernement à l'égard de l'examen des consultants, et l'initiative d'approvisionnement social S'élancer visant à promouvoir la diversité, l'équité et l'inclusion.
  • Ontario : Analyse de la continuité des développements ayant confirmé et élargi la jurisprudence antérieure en matière de passation de marchés ainsi que de la nouvelle unification d'entités d'achat afin de fournir un véritable point d'accès unique pour la plupart des marchés publics.
  • Colombie-Britannique : Aperçu des occasions à venir, notamment les grands projets d'infrastructure décrits dans la brochure B.C. Major Infrastructure Projects Brochure et l'appel pour l'approvisionnement en électricité de BC Hydro.
  • Alberta : Rétrospective de l'année en ce qui concerne le Plan d'action du gouvernement de l'Alberta pour réformer les processus d'approvisionnement, l'abandon de l'approche des PPP comme moyen privilégié pour la construction des écoles, l'accent renforcé mis sur l'approvisionnement social dans l'Ouest canadien, ainsi qu'une mise à jour de l'audit des contrats relatifs au TLR de la ligne Valley à Edmonton.
  • Québec : Revue de la jurisprudence provinciale et retour sur le rapport de l'AMP portant sur l'examen de la gestion contractuelle.

Lisez un extrait de cette publication ci-dessous :

Événements clés à l'échelle fédérale : élargissement des compétences du TCCE, examen de consultants et intégration de la DEI dans l'approvisionnement

Il y a eu relativement peu de litiges relatifs à des marchés publics fédéraux en 2023. Toutefois, plusieurs initiatives fédérales majeures ont été annoncées, lesquelles s'inscrivent dans le cadre de marchés publics et devraient être prises en compte par les parties intéressées à l'avenir.

La Cour d'appel fédérale a examiné une décision du Tribunal canadien du commerce extérieur (le « Tribunal ») ainsi qu'une décision déterminante du Tribunal soulignant l'importance de participer au processus d'entretien final et la nécessité de réunir des éléments de preuve à l'appui d'allégations d'infraction en amont du dépôt d'une plainte.

Terra Reproductions Inc. c. Canada (Attorney General)1  – L'importance des délais et de l'exhaustivité

Dans une décision limitée, la Cour d'appel fédérale a rejeté une demande de contrôle judiciaire de la décision du Tribunal de rejeter la plainte de Terra Reproductions. En temps normal, dans le cas d'une plainte, le Tribunal fixe un délai de prescription très strict de dix jours ouvrables. Terra Reproductions avait déposé sa plainte trois jours après l'écoulement de ce délai.

La Cour a confirmé l'interprétation stricte que le Tribunal avait faite du délai de prescription au motif que cette interprétation était fondée sur une application littérale et défendable du règlement du Tribunal.

La Cour a aussi rejeté les tentatives de Terra Reproductions d'introduire de nouveaux arguments concernant le délai de prescription qui n'avaient pas été présentés au Tribunal. Fait important, le règlement prévoit des exceptions au délai de prescription dans des circonstances exceptionnelles, mais la plaignante n'avait pas soulevé ces arguments devant le Tribunal. Lorsque Terra Reproductions a tenté de le faire pour la première fois dans le cadre du contrôle judiciaire, la Cour a confirmé que les parties sont tenues de soulever de telles questions en première instance et qu'elles ne peuvent introduire de nouveaux arguments pour la première fois dans le cadre d'un contrôle judiciaire, sauf dans des circonstances très limitées.

Chantier Davie Canada Inc. et Wärtsilä Canada Inc. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux2 –  Faites fi du processus d'entretien final et recherchez de la preuve devant le Tribunal à vos risques et périls

Le Tribunal a réaffirmé que les soumissionnaires n'ont aucun droit quant au choix du moyen de compte rendu qu'ils préfèrent et qu'ils sont tenus de participer au processus de compte rendu plutôt que d'essayer de l'éluder en s'adressant directement au Tribunal.

Dans leur plainte, Chantier Davie et Wärtsilä alléguaient que le Canada n'avait pas respecté ses obligations en matière de compte rendu en ayant proposé un compte rendu écrit plutôt que la réunion de compte rendu en personne qu'elles avaient demandée. Plutôt que de procéder par compte rendu écrit, les plaignantes ont déposé une plainte auprès du Tribunal, faisant valoir que leur offre avait été mal évaluée et que le Canada aurait dû déclarer l'offre retenue non conforme à l'appel d'offres en se fondant sur leur propre conviction (non étayée par des éléments de preuve). Chantier Davie et Wärtsilä ont ensuite tenté d'utiliser la procédure de plainte pour partir à la recherche d'éléments de preuve confirmant le bien-fondé de leur plainte.

Le Tribunal a réprimandé les plaignants, notant qu'il ne pouvait pas « autoriser ce type d'exercice dans le cadre d'une demande de révision des marchés, car le mécanisme de contestation des soumissions n'a pas été conçu pour [cet] usage ». Il a fait valoir que les soumissionnaires se sentant lésés ne devaient pas hésiter à demander au gouvernement d'expliquer et de justifier ses décisions et de fournir les renseignements et les éléments de preuve pertinents et qu'ils devaient ensuite avoir recours au mécanisme d'accès à l'information s'ils n'obtiennent pas une divulgation satisfaisante. Le mécanisme du Tribunal ne doit pas être utilisé pour recueillir de la preuve. Ce mécanisme n'examine que des allégations ayant démontré, par des éléments de preuve, une indication raisonnable d'une violation d'une obligation en matière de commerce.

Examen de consultants

En 2023, plusieurs nouvelles importantes concernant le recours à des consultants ont occupé l'avant-plan, notamment l'important contrat attribué pour le développement d'ArriveCan et le recours à des consultants en gestion d'entreprise. Le gouvernement fédéral s'est engagé à se pencher sur le recours à des consultants et sur l'attribution de contrats à des entités qui sous-traitent ensuite la totalité ou la quasi-totalité de l'exécution effective du contrat, en prenant des mesures particulières à être annoncées.

Intégration de la diversité, de l'équité et de l'inclusion dans l'approvisionnement

Services partagés Canada a aussi annoncé une nouvelle initiative visant à encourager l'attribution de contrats aux petites et moyennes entreprises, ainsi qu'aux entreprises dirigées par des femmes, des membres de minorités visibles et des Autochtones au Canada.

L'initiative d'approvisionnement social S'élancer, qui fait partie du processus d'approvisionnement agile 3.0 de Services partagés Canada, a jusqu'à présent attribué plus de 15 contrats, d'une valeur allant de 10 000 $ CA à 238 000 $ CA. La majorité de ces contrats a été attribuée à des entreprises appartenant à ou étant dirigées par des membres de minorités visibles et des femmes.

Cette initiative offre aux petites entreprises – en particulier à celles qui appartiennent à des groupes en quête d'équité – un point d'entrée sur le marché d'approvisionnement fédéral. Ces attributions ne concernent que de petits contrats en dessous du seuil d'application des restrictions prévues à l'accord commercial du Canada. Compte tenu du succès du programme à ce jour, il est probable qu'il continue à être mis en avant, voire qu'il soit possiblement étendu.

À propos du groupe du droit des marchés publics de McCarthy Tétrault

Notre groupe du droit des marchés publics peut vous aider à éviter les pièges dans le processus d'achat ou de vente. Nous fournissons des conseils et des services complets en matière d'approvisionnement en tenant compte du point de vue de l'acheteur et du vendeur. Nous représentons des entités du secteur privé, des entités gouvernementales fédérales et provinciales et des entités municipales dans tous les domaines liés à l'approvisionnement. Grâce à notre approche multidisciplinaire, nous pouvons vous aider à atteindre vos objectifs que vous vendiez à une entité du secteur privé canadien ou à une entité gouvernementale canadienne, ou que vous achetiez des biens, des services ou de la technologie à titre d'organisation nationale ou internationale.  Apprenez-en davantage sur la façon dont notre équipe peut vous aider à promouvoir vos intérêts commerciaux.

À propos de McCarthy Tétrault

McCarthy Tétrault offre une vaste gamme de services juridiques, fournit des conseils stratégiques et sectoriels, ainsi que des solutions dans le cadre de mandats concernant des intérêts canadiens et internationaux. Le cabinet jouit d'une forte présence dans les principaux centres d'affaires du Canada, ainsi qu'à New York et à Londres.

Fort d'une approche intégrée de l'exercice du droit et de la prestation de services à la clientèle innovants, le cabinet est en mesure de capitaliser sur ses compétences juridiques, ses connaissances sectorielles et sa vaste expérience pour aider ses clients à atteindre les résultats qui comptent pour eux.

Footnotes

1. 2023 FCA 214.

2. 2023 CanLII 6265.

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