印度封杀59款与中国相关APP :印度法下的法律分析和应对 简要事实:

6月29日,印度电子信息部基于2000年制定的《信息技术法》第69A条以及2009年制定的《信息技术(阻止公众获取信息的程序和保障措施)实施细则》,发出声明,宣布在印度禁止(ban)59个对"印度主权、国防、国家安全和公共秩序"有威胁和不利影响的APP(程序),并且此举的目的也是为了"13亿印度人的数据安全"。虽然政府通告全篇没有提到"中国",但59个被封禁的手机应用程序无一例外都是中国背景,并且涵盖范围很广,从短视频软件Tiktok到UC浏览器乃至社交软件和游戏应用等都有覆盖。
由于作为重要社交工具的微信也在被封杀的名单上,6月29日深夜,大量和中国有业务联系的印度人,以及需要和印度进行联系的中国人都在微信朋友圈发公告,告知备选的联系方式,如WhatsApp或者电子信箱,避免由于微信被封杀而失联。
据媒体统计,印度政府此举将直接导致互联网行业相关公司损失几百亿美元。那么印度政府此举是否合法?如何从法律角度看待印度政府的举措?中国企业该如何应对?
以下是大恒竺成律所作出的解读:

问题1:印度政府援引的法律和理由是什么?

从印度法的角度出发,印度信息技术部进行封禁的理由是:接到了许多针对上述APP的投诉。因此基于成文法的授权,其行使了相关权力,以避免不良影响的持续。也就是说,从表面上来看,印度政府是有行政裁量权来作出此行为的。

问题2:那这样说起来印度政府这样的做法是合法的?

不能这样理解。虽然法律给了印度政府授权,但由于政府的这一纸基于"国家安全"的封禁通告也影响了印度成千上万的用户尤其是收入来源与上述app挂钩的内容创作者、已经向此类app投入巨量费用的广告商乃至上述企业员工,并且看起来印度政府并没有履行相关的事先通告、听证会等合理程序,而是直接重拳出击,直接"拉清单"。所以,受到此通告影响的利益相关方可以向法院提起诉讼,要求判定政府类行为违法,并且在现实中印度法院也多次判决印度政府引用成文法作出的行为因违法而败诉。

问题3:下一步可能的发展方向?

由于在通告中的印度政府没有写明下一步将采取何种行为来确保"封禁",是要求google play和苹果app store在内的应用市场以在印度本土运营需要符合印度法律为由要求下架此类应用,还是要求网络接入商直接限制此类应用程序在印度的互联网接入从而达到封禁的目的,目前尚不清楚,但到本文发文时,大量的APP已经无法在应用商店中检索到,已经下载的也无法使用,据了解有些APP主动下架,也有一些APP是由于网络运营商的限制而无法使用。

问题4:受到影响的这些利益相关方(App、广告商、用户)该如何维护自己的权利?

很多中国人不太了解的是,印度虽然是承袭英国传统的判例法国家,但由于三权分立的政治体制,由议会制定的成文法具有优先效力,除非在后续法院的审判中,成文法太过老旧、需要具体解释或者简单套用不符合个案正义,则法院结合个案实际情况来进行限缩或者扩张解释,从而作出与成文法规定有一定出入的裁判。所以,虽然印度政府以"国家安全"和"公众利益"等高大上的理由自居,但认为自己权利受到损害的利益相关方仍可以向法院提出针对政府这一行为的诉讼,或者要求法院发出禁令,要求政府进行补救。

问题5:真的会有人起诉印度政府吗?

虽然历史上印度政府经常作为被告在印度法院出庭,并且印度各级法院也经常作出"打脸"印度政府的判决,但本次事件的大背景拥有特殊性。不但要考虑到印度法院系统效率低下,尤其是在目前印度民族主义情绪汹涌,掀起多起抵制中国运动的背景下,势必会影响利益受损方以法律维权的动力。

问题6:我听说中国和印度之间签订有《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》("BIT"),是否可以依据该BIT,基于国际法要求印度政府承担责任?

中印于2006年签订了此协议,并于2007年8月1号正式生效,但该协议第十六条第一款规定协定有效期为十年,期满后除非缔约任何一方书面通知缔约另一方终止本协定,该有效期自动延长十年,并依此顺延。印度政府已经告知中国政府暂停中印之间的BIT。不过,该协议第十六条第二款规定,即使根据本条第一款终止了本协定,对本协定终止之日前所作出或取得的投资,本协定应自本协定终止之日起继续适用十五年。所以,初步看来,对于2017年8月1日之前投资于印度的投资者,应该仍可以援引该BIT。

印度大恒竺成(Linklegal)律师事务所评注:

我们感觉印度政府一直以来对中国投资都在采取一种"软硬兼施"的策略,希望"同化"中国投资,也就是不希望中国投资者自己到印度单干,而是采取和印度某些合作对象进行深度绑定的方式,具体而言,就app等互联网层面的,与其把中国背景的app搬到印度来,还不如投资于印度本国的app,比如接受巨量中国风险投资的印度国民级应用paytm以及zomato等,都没有在此次封禁名单之列,而对于实业,印度则是希望中国找印度本土企业合资,有点类似于之前中国的重点行业,比如汽车行业,外商想撬动中国汽车市场,就必须找中国公司合资。纳了这个投名状,和印度企业进行深度绑定,未来就可以保你无忧。但这样势必会减少中国投资者的自主权,虽然这样才会让印度上上下下放心,但中国企业很难接受,并且实际中,找到合适和靠谱的合作与合资对象也非常难。 印度对其他国家的也都提出了此类要求,尤其是从印度这边赚钱、拥有对印度贸易顺差的国家。以印度外汇流失最为严重的军购领域为例,现在印度都要求是本地生产。比如从俄罗斯购买战斗机和美国购买的武器,都要求转让生产线和生产许可作为条件,从国家安全方面考虑无可厚非,但在国防领域尝到甜头的印度政府可能有复制此模式到其他行业的冲动。
由于中国和印度的边境纠纷悬而未决,时不时发生的边境摩擦经常会在印度国内转化成对有中国背景事物的抵制乃至憎恨,这当然会极大影响中国投资者投资印度的信心,也会影响全球其他国家投资者对印度的信心,因为今天是中印之间有矛盾,但谁也说不好明天矛盾由何而生,又会带来何种后果。
并且,印度在4月份已经出台了新的行政法规,要求对来自于印度"接壤"国家的投资,必须要申请事先的审核,此举被广泛认为是针对中国。实践中这一要求已经对很多中国投资者的项目产生了延误等不良影响,印度政府甚至指示其驻中国的使领馆对投资者进行面试,让不少中国投资者唏嘘。
印度作为一个1991年实施对外开放政策的新兴市场国家,其政府和民众对于"外资"这个概念的理解,仍任重而道远。