Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2018 (ECLI: ES:TS:2018:4406)

Como es sabido, el artículo 108 LMV (actual art. 314 TRLMV) establece con carácter general la exención en IVA, ITP y AJD de las transmisiones de valores, pero establece una excepción a esa regla general y dispone que estarán gravadas por ITP las transmisiones de valores que representen partes alícuotas del "capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en su 50 por 100 por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre tales entidades".

En su redacción original, el art. 108 LMV no precisaba el modo de cuantificar la obligación tributaria en estos supuestos, lo que permitía dudar si la base imponible debería cuantificarse en función del incremento de participación que motivaba en un momento determinado el control de la sociedad o, por el contrario, en función del porcentaje total de participación adquirido en distintos momentos.

Este es el problema subyacente en el supuesto enjuiciado, en el que un contribuyente ostentaba una participación del 39% del capital social de una entidad y, como consecuencia de la adquisición de nuevas participaciones que representaban el 13% del capital, pasó a controlar la sociedad con una participación total del 52% del capital social. En ese caso resultaba exigible el ITP como consecuencia de lo dispuesto en el art 108 LMV, y mientras que el contribuyente consideró que la base imponible debería determinarse en función del valor del 13% del capital social, la Administración interpretaba que su valor se determinaba en función del valor del 52% de dicho capital social.

En la sentencia analizada se advierte que la interpretación realizada por el contribuyente era correcta hasta el año 2006, porque hasta ese momento no se regulaba de forma expresa la base imponible aplicable en estos supuestos. Pero la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, modificó el artículo 108 LMV y reguló de forma expresa la base imponible aplicable en estos supuestos, disponiendo que estaría constituida por "la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación".

Por todo ello, parece claro que a partir de la entrada en vigor de esa modificación legal, el valor de referencia sobre el que debe aplicarse la proporción al valor total de las participaciones ostentadas por quien adquiere el control de la sociedad.

Consecuentemente, la jurisprudencia fijada por la sentencia analizada es que a partir del 1 de diciembre de 2006, fecha de entrada en vigor de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, la base imponible de las operaciones a las que resulta aplicable el art. 108 LMV –actual 314 TRLMV- "ha de fijarse en función del porcentaje total de participación que se pasa a disfrutar en el momento en que se obtiene el control de la sociedad cuyo capital se adquiere, con independencia de que con anterioridad a ese momento el adquirente tuviera ya la propiedad de parte de esas participaciones o acciones de la entidad".

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