ArbeidsRecht 2019/4

In dit artikel wordt nader ingegaan op de huidige mogelijkheden om op grond van het Nederlands recht palliatief verlof en rouwverlof op te nemen. Ook wordt kort aandacht besteed aan de eerdergenoemde ontwikkelingen in buurlanden. In België zijn de mogelijkheden om verlof op te nemen met het oog op stervensbegeleiding onlangs aanzienlijk verruimd.2 Ook in het Verenigd Koninkrijk zijn voorstellen gedaan die werknemers meer ruimte geven om verlof op te nemen bij het overlijden van een naaste.3 In Duitsland hebben mantelzorgers de mogelijkheid om de werktijd te verminderen. Nederlandse werknemers hebben een aantal wettelijke mogelijkheden om flexibel te werken.4 Een aantal Nederlandse werkgevers heeft in cao's5 of andere regelingen6 bij het overlijden van naasten ruimere verlofmogelijkheden geboden.

1. Het palliatief verlof in Nederland

Palliatief verlof is een vorm van loopbaanonderbreking en biedt de werknemer de mogelijkheid om werkzaamheden tijdelijk te staken of te verminderen.

Hierbij kunnen de volgende twee verloffasen worden onderscheiden:

  1. het opnemen van (zorg)verlof ten behoeve van de stervensbegeleiding in de terminale fase van een zieke naaste (paragraaf 1.1 en 1.2);
  2. het opnemen van (rouw)verlof in verband met het verwerken van het overlijden van een naaste (paragraaf 1.3).

De overheid wenst de stijging van de kosten van langdurige zorg een halt toe te roepen, o.a. door het vervangen van professionele zorg door informele (mantel)zorg.7 Anderzijds wordt een hogere participatie op de arbeidsmarkt van voornamelijk vrouwen wenselijk geacht. Dit kan problemen meebrengen voor werkende mantelzorgers.8 Het is de vraag of een juiste balans kan worden bereikt zonder bindende regelgeving.9

1.1 Mogelijkheden om flexibel te werken

Op basis van de Wet flexibel werken10 heeft de werknemer het recht om de werkgever om een aanpassing van arbeidsuren, werktijden en werkplek te verzoeken. De werkgever kan dit verzoek om aanpassing slechts afwijzen indien er een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang is. De werknemer is in beginsel vrij in de bepaling van de gewenste omvang van de aanpassing van de arbeidsduur per week, maar zal hierbij wel rekening moeten houden met de bedrijfs- of dienstbelangen van de werkgever.11

 Uit de rechtspraak volgt dat zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen niet snel worden aangenomen.12 Er zal een opbouwende discussie moeten worden gevoerd, waarbij de werkgever rekening moet houden met de wensen van de werknemer, die echter worden begrensd door bedrijfsbelangen. In concreto zullen de feiten en wederzijdse belangen moeten worden afgewogen. Bij sommige functies kan het (vrijwel) onmogelijk zijn om flexibel te werken.

De mantelzorger heeft ook de mogelijkheid een verzoek in te dienen voor aanpassing van de gewenste arbeidsplaats, zodat de werknemer bijvoorbeeld thuis of elders kan werken. Ook kan de werknemer om een spreiding van arbeidsuren verzoeken, zodat deze op de voor hem/haar meest gunstige tijdstippen de benodigde mantelzorg kan verlenen.

1.2 Kortdurend zorgverlof

Op grond van artikel 5:1 uit de Wet arbeid en zorg (hierna: "WAZO") heeft de werknemer recht op betaald verlof voor de noodzakelijke verzorging in verband met de ziekte van een in het tweede lid van dat artikel genoemde persoon. Deze zogenaamde 'kring van zorgbehoevenden' was aanvankelijk beperkt tot de echtgenoot, de geregistreerde partner, de persoon met wie de werknemer samenwoont en een inwonend (pleeg)kind.

In 2014 is deze kring uitgebreid.13 Ook een uitwonend kind, een bloedverwant in de tweede graad (grootouders, kleinkinderen, (half)broers en zussen), een persoon die deel uitmaakt van de huishouding van de werknemer en de persoon met wie de werknemer anderszins een sociale relatie heeft, behoren nu tot deze kring van zorgbehoevenden.14 De laatste groep zorgbehoevenden is onbepaald. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat het hierbij moet gaan om een bestaande sociale relatie tussen de werknemer en de zorgbehoevende. Het verlofrecht is niet bedoeld voor zorg die in het kader van vrijwilligerswerk wordt verleend.15

De woorden 'noodzakelijke verzorging' hebben niet alleen betrekking op de noodzaak tot verzorging van de zorgbehoevende, maar ook op de noodzaak dat juist deze werknemer de verzorging op zich neemt. Als de verzorging ook door een ander kan worden gedaan, zal de werknemer dus geen aanspraak kunnen maken op kortdurend zorgverlof.

Gedurende het kortdurend verlof hebben werknemers recht op minstens 70% van het laatstverdiende loon,16 zij het dat wettelijk niet meer behoeft te worden doorbetaald dan het maximum dagloon.17 Per 1 januari 2018 bedraagt het maximum dagloon € 209,26 bruto per dag, oftewel € 4.551,40 bruto per maand.

Op grond van artikel 5:3 WAZO is de werknemer in beginsel verplicht om vooraf de wens tot het opnemen van kortdurend zorgverlof, onder opgave van redenen, aan de werkgever te melden. De werknemer moet daarbij zo spoedig mogelijk melding maken van de omvang en de (te verwachten) duur van het verlof. Indien het voor de werknemer niet mogelijk is dit vooraf te melden, moet de werknemer het opnemen van het kortdurend verlof in ieder geval zo spoedig mogelijk aan de werkgever melden. Deze melding is wettelijk niet aan een bepaalde vorm gebonden. In beginsel moet de werkgever hierbij uitgaan van de juistheid van de door de werknemer verstrekte inlichtingen. De werkgever kan op grond van artikel 5:5 WAZO achteraf nog wel aanvullende informatie van de werknemer vragen.

Kortdurend zorgverlof kan slechts in uitzonderlijke gevallen worden geweigerd of voortijdig worden beëindigd (zie artikel 5:4 lid 2 WAZO) en wel alleen als het belang van de werknemer bij dit verlof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang van de werkgever. Bij zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang gaat het volgens de wetgever om 'situaties waarbij de afwezigheid van de werknemer niet via de normale bedrijfsvoering en inzet van het overige personeel of anderszins kan worden opgevangen en dit ernstige consequenties heeft. Het staat de werkgever met andere woorden niet vrij om bij deze afweging andere elementen te betrekken (...)'.18

Het verlof bedraagt per periode van twaalf maanden ten hoogste tweemaal de gebruikelijke arbeidsduur per week. Als de werknemer op fulltime basis (40 uur per week) werkt, heeft hij dus recht op maximaal tien dagen kortdurend zorgverlof per jaar. Wanneer de wekelijkse arbeidsduur niet contractueel is vastgesteld, wordt van de gemiddelde arbeidsduur per week uitgegaan. Er moet steeds per periode van twaalf aaneengesloten maanden worden bezien of het maximum aantal verlofdagen is bereikt. De werknemer kan vanaf indiensttreding het maximale aantal verlofdagen opnemen maar pas in een volgend tijdvak van een jaar weer aanspraak maken op kortdurend zorgverlof.19

Footnotes

1 Anita A. de Jong is advocaat arbeidsrecht en partner bij Hogan Lovells International LLP te Amsterdam (anita.dejong@hoganlovells.com). Met dank aan werkstudenten Yahia Alsuhairi en Daan Koenrades voor hun juridische ondersteuning bij de totstandkoming van dit artikel. Een eerdere, beknoptere versie van dit artikel is gepubliceerd in Magna Charta magazine jaargang 4, juni 2018, nr. 83, pagina's 40 t/m 47.

2 Op grond van artikel 100bis van de Herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen, had de werknemer naar Belgisch recht vóór wetswijziging reeds aanspraak op palliatief verlof van één maand, welke periode eenmaal met een maand kon worden verlengd. Sinds 1 februari 2017 kan deze periode twee keer met één maand worden verlengd, zodat het totaal op drie maanden palliatief verlof komt.

3 Werknemers in het Verenigd Koninkrijk hebben op grond van artikel 57(A) van de Employment Rights Act 1996 recht op palliatief verlof gedurende een 'redelijke termijn'. Eind 2017 werd het wetsvoorstel Parental Bereavement Bill ingediend bij het parlement, dat beoogt een (betaald) palliatief verlof van in totaal twee weken toe te kennen aan werknemers van een ernstig ziek minderjarig kind.

4 Wet Flexibel Werken, 1 januari 2016, geraadpleegd op 29 oktober 2018, https://wetten.overheid.nl/BWBR0011173/2016-01-01; zie paragraaf 1.1. van dit artikel. Wet Arbeid en Zorg, 16 november 2001, geraadpleegd op 29 oktober 2018, https://wetten.overheid.nl/BWBR0013008/2018-04-01, in het bijzonder hoofdstuk 4.1 en 5; zie ook de paragrafen 1.2, 1.3, 1.4 van dit artikel.

5 Zie ter illustratie artikel 8:19 CAO Gehandicaptenzorg 2017-2019, artikel 31 CAO Afbouw 2015-2017 en Bijlage 11, artikel 11.2 CAO Huisartsenzorg 2017-2019.

6 Bijvoorbeeld door internationaal opererende bedrijven in een zogenaamde "bereavement leave policy".

7 Wetsvoorstel wijziging van de Jeugdwet en Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 en de Zorgverzekeringswet in verband met het handhaven van de mogelijkheid om gemeenten in uitzonderingsgevallen tot samenwerking te verplichten in verband met het verlof, 20 december 2017.

8 Twee procent van de werkende mantelzorgers heeft zich wel eens ziek gemeld om de zorgtaak te kunnen uitvoeren, Zie Sociaal Cultureel Planbureau (2015) Informele hulp, wie doet er wat?, 26 november 2015, geraadpleegd op 8 oktober 2018, op www.scp.nl/Publicaties/Alle_publicaties/Publicaties_2015/Informele_hulp_wie_doet_er_wat. Zie ook Landelijk Expertise Centrum Sterven, Position paper Pleidooi aandacht voor sterven middels palliatief verlof, april 2018, laatst geraadpleegd op 29 oktober 2018 op, www.landelijkexpertisecentrumsterven.nl/palliatief-verlof/.

9 In andere Europese landen bestaan reeds mogelijkheden om betaald palliatief verlof op te nemen. In Denemarken bestaat een recht op doorbetaling van het loon gelijk aan1.5 keer de (lagere) doorbetaling van loon in geval van ziekte voor werknemers die een persoon in de terminale fase begeleiden. Dit is in beginsel voor onbepaalde tijd, maar in de praktijk betreft dit veelal een periode tussen de 2-6 maanden. In Frankrijk kunnen werknemers maximaal drie maanden palliatief verlof opnemen, met een eventuele verlenging van drie maanden en zij ontvangen een vast bedrag van € 55.21 per dag bij een full time dienstverband gedurende maximaal 21 werkdagen. In Oostenrijk kunnen werknemers drie maanden palliatief verlof opnemen, met een eventuele verlenging van drie maanden en zij hebben ook recht op financiële compensatie: Pflegekarenzgeld (55% van het netto daginkomen), met dien verstande dat in gevallen waarin de werknemer een erg laag inkomen overhoudt nog een toeslag wordt uitbetaald, de Familienhospizkarenz-Zuschuss. (bron: European Association for Palliative Care, geraadpleegd op 29 oktober 2018, www.eapcnet.eu/home).

10 Wet Flexibel Werken, 1 januari 2016, geraadpleegd op 29 oktober 2018, https://wetten.overheid.nl/BWBR0011173/2016-01-01. Tot eind 2015 was de Wet Aanpassing Arbeidsduur van toepassing, deze wet gaf ook mogelijkheden tot flexibel werken. In de Wet Flexibel Werken zijn deze mogelijkheden verruimd en wordt onder voorwaarden voorzien in mogelijkheden tot aanpassing van de werktijden, de arbeidsplaats en de arbeidsduur.

11 Een verlaging van de arbeidstijd naar nul uren lijkt niet redelijk, een verlaging van 10 tot 15 uur ligt meer voor de hand, maar veel hangt af van de omstandigheden van het geval en de aard van het bedrijf en de werkzaamheden van de hiertoe gerechtigde werknemer.

12 Zie onder andere: Gerechtshof Amsterdam 26 april 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB1591, Rechtbank 's-Hertogenbosch 8 februari 2002, ECLI:NL:12 Zie onder andere: Gerechtshof Amsterdam 26 april 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB1591, Rechtbank 's-Hertogenbosch 8 februari 2002, ECLI:NL:RBSHE:2002:AG7811 en Kantonrechter Gouda 29 april 2004, ECLI:NL:12 Zie onder andere: Gerechtshof Amsterdam 26 april 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB1591, Rechtbank 's-Hertogenbosch 8 februari 2002, ECLI:NL:RBSHE:2002:AG7811 en Kantonrechter Gouda 29 april 2004, ECLI:NL:RBSGR:2004:AR5132.

13 Wet Modernisering regelingen voor verlof en arbeidstijden, 17 december 2014, geraadpleegd op 29 oktober 2018, https://wetten.overheid.nl/BWBR0036012/2016-04-01.

14 Kamerstukken II 2013/14, 32855, 17, p. 5.

15 Kamerstukken II 2013/14, 32855, 17, p. 5.

16 Zie artikel 6:6 WAZO. In artikel 1:2 WAZO wordt het begrip loon nader gedefinieerd. Op grond van het eerste lid van dit artikel wordt onder loon begrepen 'de naar tijdruimte vastgestelde vergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is voor de bedongen arbeid'. Het gaat hierbij om loon dat niet afhankelijk is van de prestaties van de werknemer, maar van het verstrijken van een bepaalde periode. Op grond van het tweede lid wordt echter bovendien als loon beschouwd de vergoeding die 'op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld', zoals winstdeling of provisie. Hierbij geldt dat de werknemer in beginsel aanspraak kan maken op het variabele salaris dat hij gemiddeld tijdens het verlof zou hebben kunnen verdienen. Het maximum dagloon beperkt evenwel de totale hoogte van beide vormen van loon.

17 Zie artikel 17, lid 1 van de Wet financiering sociale verzekeringen.

18 Kamerstukken II 2001/02, 28467, 3, p. 17.

19 E. Verhulp, T&C Arbeidsrecht, commentaar op art. 5:2 Wazo (online laatst bijgewerkt op 1 juli 2017).

To view the full article, please click here

Originally published in Afl. 1 - januari 2019

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.