Punto de inicio: Últimamente era pacífico que los despidos de empleados durante su baja médica no eran generalmente discriminatorios hasta que han aparecido sentencias que hacían tambalear dicha estabilidad
En los primeros años tras la aprobación del Estatuto de los Trabajadores los empleados que eran despedidos en situación de incapacidad temporal tenían muchas posibilidades de obtener un pronunciamiento judicial que declarara su despido como nulo.
Concretamente, hasta el año 1994 aproximadamente se consideró nulo el despido de un trabajador estando de baja médica. En esa época, se reformó la legislación laboral y desapareció como causa de nulidad del despido la del "trabajador que tuviera suspendido el contrato de trabajo".
Al mismo tiempo, la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo cambió su criterio y pasó a entender que el despido durante la incapacidad temporal no era discriminatorio por el mero hecho de producirse la terminación a instancias del empresario durante la situación de incapacidad temporal.
De esta forma, tras dicho cambio legal y jurisprudencial, las terminaciones de empleados durante la situación de incapacidad temporal dejaron de ser en todo caso terminaciones de riesgo para el empresario.
Sin perjuicio de lo anterior, tanto los sindicatos como algunos pronunciamientos judiciales aislados no veían claro que toda terminación de un contrato laboral durante una situación de baja médica debiera ser considerada como procedente o improcedente y no nula cuando no hubiera causa que lo justificara.
Sin embargo, podíamos decir que en nuestro ordenamiento jurídico hacía tiempo que era pacífico que el despido de un empleado durante su baja médica no era un despido discriminatorio en la medida en la que nuestros tribunales tenían más o menos bien diferenciada y disociada las situaciones de incapacidad temporal y la de discapacidad.
La situación cambia: Los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cambian el status quo de la cuestión
A los profesionales dedicados al mundo de los RR.HH. y las RR.LL. les sorprendieron enormemente las diversas noticias que aparecieron en la prensa especializada y en la generalista sobre una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ("TJUE"), que declaraba nulo el despido de un empleado durante su situación de incapacidad temporal.
Tras tantos años de resolución pacífica de la cuestión parecía que el TJUE volvía a revolver una cuestión que prácticamente todo el mundo consideraba resuelta.
Estos pronunciamientos salieron a la palestra con la sentencia de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, Mohamed Daouido. Dicha sentencia declaraba como nulo el despido de un trabajador despedido durante la situación de incapacidad temporal por entender que el empleado era discriminado por su situación de discapacidad.
Un nuevo concepto de discapacidad creado por el TJUE
El punto clave de dicha sentencia del TJUE era su nuevo criterio judicial sobre el concepto de discapacidad.
Así, el TJUE entendía que el concepto de discapacidad, en el sentido de la Directiva 2000/78, debe entenderse como referido a una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, podía impedir la participación plena y efectiva de la persona en su vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
En cuanto al carácter duradero de la limitación, debía analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio, que en nuestro supuesto sería el despido del empleado.
Por lo tanto, nos encontrábamos con un nuevo concepto de discapacidad que, trasladado a nuestras instituciones españolas, no cuadraba exactamente ni con la incapacidad temporal ni con la incapacidad permanente en cualquiera de sus categorías.
Es decir, nos podíamos encontrar con un empleado en situación de incapacidad temporal que analizado bajo la óptica de la doctrina del TJUE debiera ser considerado como un supuesto de discapacidad. O, mejor dicho, que si era despedido en ese supuesto sin causas claras y evidentes debería entenderse que se le despedía por su discapacidad.
Este criterio de discapacidad también lo han empezado a aplicar nuestros juzgados de lo Social. En este sentido destaca la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona y por el que éste vino a declarar nulo el despido de un trabajador en incapacidad temporal por entenderlo como discriminatorio (sentencia núm. 472/2016, de 23 diciembre).
De esta forma, nuestros tribunales españoles han comenzado a entender que, para la declaración de nulidad del despido por discriminatorio en estas circunstancias, deberá comprobarse si la limitación de la capacidad del trabajador tiene carácter duradero conforme a lo dispuesto en la Directiva 2000/78 tal y como había considerado el TJUE en su sentencia de 1 de diciembre de 2016 (asunto C-395/2015).
¿Toda situación de incapacidad temporal debe considerarse como situación de discapacidad conforme al criterio del TJUE?
A primera vista y de forma simplista podría parecer que la nueva doctrina del TJUE lo que supone es que todo despido durante la situación de incapacidad temporal debe de ser considerado como discriminatorio.
Ahora bien, en realidad, esta doctrina del TJUE pone el foco en que sea el juzgador de instancia, que conoce de la reclamación, el que compruebe si la limitación de dicha capacidad del trabajador tiene carácter duradero o no.
Para lo anterior, el juzgador deberá acudir al examen de la posible concurrencia de una serie de indicios en el momento del despido, entre los que figuran "que la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona".
Esta nueva corriente doctrinal ha sido muy comentada en sectores judiciales y sindicales y ha dejado cierto grado de incertidumbre en las empresas españolas.
Así, y en conclusión podríamos decir que si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación y puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78.
Y aterrizando al día a día de las empresas: ¿Cómo podemos saber entonces si el despido de un empleado de baja es discriminatorio bajo la lupa de la doctrina del TJUE?
Obviamente la doctrina del TJUE anteriormente comentada puede dejar cierto gusto de indeterminación en las empresas a la hora de tener que terminar el contrato de trabajo de un empleado durante su incapacidad temporal.
A día de hoy es verdad que no vamos a tener una certeza absoluta de saber si un despido durante la baja médica puede ser considerado o no como nulo por discriminatorio por razón de discapacidad.
Sin embargo, la entrada en vigor del RD 625/2014 de 18 de Julio de aspectos relacionados con la gestión y control de los procesos de Incapacidad Temporal y la Orden ESS 1187/2015 que lo desarrolla nos puede dar pistas a la hora de poder medir el posible riesgo de declaración de discriminatorio del despido de un empleado en situación de baja médica.
Y es que dichas normas de Seguridad Social se establecen un nuevo sistema de comunicación de los partes de baja, confirmación y alta médicas durante los primeros 365 días de duración de la IT.
Esta normativa, introduce como principales novedades en el control de los procesos de incapacidad temporal las siguientes novedades:
- Al expedir el parte médico de baja y de confirmación, el facultativo hará constar en él la duración estimada de la incapacidad temporal.
- Dicha duración estimada pasa a
estar clasificada en función del tiempo previsto de la baja
médica clasificándose en:
- Muy corta las de duración inferior a 5 días;
- Corta de 5 a 30 días,
- Media de 31 a 60 días, y
- Larga de 61 o más días naturales.
Para determinar los anteriores tipos de bajas los facultativos médicos dispondrán de unas tablas de duración óptima de los distintos procesos patológicos, basándose no sólo en el diagnóstico, sino también en la ocupación y en la edad del paciente.
Asimismo, la anterior norma de Seguridad Social también ha modificado la periodicidad en la expedición de los partes de baja y de los informes de control y seguimiento de incapacidades temporales.
La parte más importante a efectos del objeto de este artículo es que el nuevo sistema de parte de confirmación reflejará la fecha en la que el trabajador ha de volver a la consulta para la revisión de su enfermedad, quedando la empresa informada de la continuidad de la baja y de la fecha de la nueva cita con el especialista médico.
Es decir, en primer lugar, la empresa sabrá si la baja médica es muy corta, corta, media o larga.
Lo anterior hace que podamos señalar que solamente las bajas largas (aquellas que inicialmente señalan un periodo de baja superior a los 60 días) podrían llegar a asimilarse a la "discapacidad" tal y como así la entiende la doctrina judicial del TJUE.
Además, en los casos de bajas médicas "largas" en los que el empleado entregue un parte de confirmación con una nueva fecha de visita al médico muy distanciada de la fecha de la anterior revisión podremos saber si estamos ante un supuesto de baja médica que "pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona".
Conclusión
Podemos señalar que, sin perjuicio de que los últimos pronunciamientos del TJUE sobre la nulidad del despido de empleados durante su baja médica han generado cierta inseguridad a las empresas, el nuevo sistema de gestión y control de los procesos de incapacidad temporal nos da una herramienta para poder evaluar si cada terminación de un empleado durante su baja médica puede ser o no una terminación con riesgo de ser declarada como de discriminatoria.
Así, en nuestra opinión, habrá que tener cautela a la hora de extinguir por despido aquellos contratos laborales en situación de incapacidad temporal declarada como "larga" y más si los partes de confirmación de baja han señalado una nueva cita para la nueva revisión médica con un periodo grande de tiempo.
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