I. Einleitung

Colgate-Palmolive Europe Sarl (ehemals Gaba International AG) (Colgate-Palmoli- ve") hatte mit der Gebro Pharma GmbH (Gebro") (Osterreich) 1982 einen Lizenz- vertrag zur Herstellung und zum Vertrieb von Elmex-Produkten abgeschlossen. Der Lizenzvertrag untersagte Gebro, Elmex ausserhalb Osterreich zu verkaufen und ver-pflichtete Gebro, eine Ausfuhr zu verhindern.

Die Wettbewerbskommission (Weko") kam zum Schluss, dass dieser Vertrag unter Art. 5 Abs. 4 KG falle, die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zwar widerlegt werden kÇnne, die Abrede indessen eine erhebliche Wettbewerbsbeein- trachtigung darstelle, nicht durch GrÅnde wirtschaftlicher Effizienz gerechtfertigt werden kÇnne und deshalb unzulassig sei.

Die Beschwerden von Colgate-Palmolive und Gebro gegen diese VerfÅgung wurden sowohl vom Bundesverwaltungsgericht als auch vom Bundesgericht1 abgewiesen.

Das Urteil des Bundesgerichts erging an einer Çffentlichen Urteilsberatung mit drei zu zwei Stimmen. Wahrend sich am Ende der Beratung alle Richter einig waren, dass die Beschwerde in casu abzuweisen sei (zu Beginn der Verhandlung hatten zwei Rich- ter noch die Gutheissung der Beschwerde beantragt), bestanden grosse Meinungs- unterschiede zu Grundsatzfragen, v.a. im Hinblick auf die Erheblichkeit. Diese Mei- nungsverschiedenheiten haben sich nicht in einer ausgewogenen BegrÅndung des Ur- teils niedergeschlagen. Vielmehr wird im Urteil einseitig argumentiert, die eigene Praxis ignoriert und auch selektiv zitiert. Zudem muss sich das Bundesgericht den Vorwurf gefallen lassen, dass es sich ohne Not dazu hinreissen liess, schon beim ersten Fall ein Leiturteil zu erlassen. Dies ist umso unglÅcklicher, als sich der Fall Gaba bei den meisten Fragen nicht fÅr ein Leiturteil eignete, weil der Fall (so wie er sachver- haltlich vom Bundesverwaltungsgericht bindend entschieden worden war) ein Lehr- buchbeispiel fÅr absoluten Gebietsschutz darstellte (der Åberdies medial zum Sym- bolfall der Hochpreisinsel Schweiz aufgespielt worden war). Der Fall ist ein gutes Bei-spiel fÅr das Dictum Hard cases make bad law", weil hard cases" zu unrichtigen Verallgemeinerungen verfÅhren.

Nachfolgend werden ausgewahlte Aspekte des Urteils kritisch gewÅrdigt und gezeigt, welche Auswirkungen es auf die Rechtsanwendung hat. Eingegangen wird auf:

  • den raumlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes,
  • die Erheblichkeit,
  • die Beeintrachtigung des Wettbewerbs und
  • den Umfang des Vermutungstatbestands von Art. 5 Abs. 4 KG.

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