ÖZET

Çocuk kelimesi, anne karnında ya da bebeklik çağı ile erginlik çağı arasındaki gelişme döneminde bulunan insan anlamına gelir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda ise çocuk deyimi, henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi olarak yer almaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda ise, kişiliğin, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başladığı ve çocuğun hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde ettiği hususu düzenlenmektir. Biz, bu çalışmada çocuğun üstün yararı ilkesinin çocuk ceza yargılamasındaki yansımalarından bahsedeceğiz.

Anahtar Kelimeler: Birleşmiş Milletler, Sözleşme, Çocuk, Çocuk Hakları, Üstün Yarar, Ceza Yargılaması.

GİRİŞ

"Çocuğun üstün yararı" terimi genel olarak bir çocuğun esenliğini ifade eder. Bu esenlik, yaş, çocuğun olgunlaşma düzeyi, ebeveynlerin varlığı veya yokluğu, çocuğun çevresi ve deneyimleri gibi pek çok bireysel unsura bağlı olarak belirlenir. Çocuğun üstün yararına ilişkin uluslararası ve ulusal olmak üzere birçok düzenleme yapılmıştır. Bunlardan en kapsamlı olanı Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi ("Sözleşme")'dir.

Sözleşme, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 20 Kasım 1989 tarihinde kabul edilmiştir. Sözleşmenin önsözünde yer alan ifadelerden özetle: Eşitlik, adalet, barış, özgürlük, özel ilgi, mutluluk, sevgi, anlayış gibi çocukların her türlü üstün yararının korunması çerçevesinde anlaşmaya varılmıştır.

Sözleşme'nin çeşitli maddelerinde çocuğun yüksek yararı ilkesi vurgulanmaktadır: (Aileden ayrılma (Madde 9), ana-babanın sorumlulukları (Madde 18), ailesinden yoksun çocukların korunması (Madde 20), evlat edinme (Madde 21), özgürlükten yoksun bırakılma (Madde 37) ve suçla karşılaşan çocuklara yönelik hükümler (Madde 40). Bununla birlikte, ana tanım 3. maddenin ilk paragrafında yapılmaktadır:

Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi'nin 3. maddesi uyarınca, "1) Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir. 2) Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar. 3) Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların; hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt ederler.". Çocukların korunması ve bu çerçevede yapılacak çalışmalarda geçerli olacak en temel ilkelerden birisinin çocukların üstün yararı olduğu gerek madde metninden gerekse madde numarasından anlaşmaktadır. Zira Sözleşme'nin ilk maddesinde tanım yer almış; ikinci maddesinde ise eşitlik ilkesinden bahsedilmiştir. Bunlardan hemen sonra çocukların üstün yararının yer alması bu kavramın ne kadar önemli olduğunu vurgulamaktadır.

Yine, çocuğun üstün yararı ile anne babanın yararı, başka çocukların yararı ve toplumun yararı çatışma içerisinde olabilir. İşte bu tür durumlarda çocuğun üstün yararı ile diğer yararlar arasında olabildiğince adil olacak bir şekilde karar alınması gerekmektedir. Çocuğun üstün yararı da her şeyde kesinlikle cezasızlık kavramına tekabül etmemektedir.

Çocuğun yüksek yararı, çocuğu ilgilendiren her işte göz önüne alınması zorunlu olan ve unsurlarının belirlenmesi çok bilimli bir çalışmayı gerektiren bir kavramdır. Çocuğun yüksek yararı, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi'nde öngörülen bir usul kuralı olarak çocuğun haklarını garanti altına alan bir işlev de üstlenmektedir. Belirli bir somut olayda çocuk için en iyisinin ne olduğunu belirlemede dikkate alınan bir ölçüt, bir kılavuzdur. Çocuğun yüksek yararının unsurlarından biri de çocuğun iradesi, yani duygu, düşünce ve istekleridir. Çocuğa rağmen çocuğun esenliğini sağlamaya çalışmak hem çocuğun kişiliğine saygı duymayı zorlaştırır hem de her zaman istenen sonucu vermez, yani çocuğun esenliği korunamaz. Bu nedenle çocuğun yüksek yararı için belirlenen çocuğun varsayımsal iradesi ile çocuğun gerçek iradesi arasında bir denge kurulması şarttır.1

Yargıtay'a göre çocuğun yararı ise; çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır. Çocuğun üstün yararını belirlerken, onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir.

1. ÇOCUK ADALET SİSTEMİ AÇISINDAN ÇOCUĞUN YÜKSEK YARARI2

Suçla karşılaşan çocuklar, ilk önce ve her şeyden çok, çocukturlar ve çocuklara uygulanan kabul edilmiş bütün insan hakları korumalarından yararlanabilmeleri gerekmektedir. Bu, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin çocuklar için ayrı bir adalet sistemi geliştirilmesi çağrısını verdiği mesajlardan biridir.

Soyut bir kavram olan çocuğun yüksek yararının iç hukukumuzda somut düzenlemeleri 12 Eylül 2010 değişikleri ile birlikte Anayasa'da yer almıştır. Anayasa'nın "ailenin korunması ve çocuk hakları" başlıklı 41. maddesinde; "her çocuğun, korunma ve bakımdan yararlanmaları, yüksek yararlarına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babalarıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu" düzenlenmiştir. Ayrıca aynı madde ile "devletin, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma yükümlülüğü" düzenlenmiştir. Anayasa'dan hareketle 5395 sayılı Çocukları Koruma Kanunu'nun ("ÇKK") 4. maddesi Sözleşmeye uygun düzenlenmiştir. ÇKK'nın uygulanmasındaki ilkelerden biri çocuğun esenliğinin ve yararının korunması olarak belirlenmiştir. Yine 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun "Çocuğun Korunması" başlıklı bölümünde 346. madde ile "koruma önlemleri başlığı" ile "çocuğun menfaati ve gelişmesi" kavramı yer almıştır. Yine aynı Kanun ile çocuğun ana babadan ayrılma halinde de çocuğun yararının gözetileceği düzenlenmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ("TMK")'ndaki düzenlemelere ceza hukukunun kapsamında olmamakla birlikte çocuğun yüksek yararına değinen sınırlı düzenlemeler olması hasebiyle yer verilmiştir.

BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme asgari bir cezai ehliyet yaşının saptanmasını teşvik etmektedir. Bu yaşın altındaki bir çocuğun ceza yasasını ihlâl etme ehliyetinin olmadığı kabul edilmektedir. Devletlerin Avrupa Sosyal Şartı'na uyumunu izleyen Avrupa Sosyal Haklar Komitesi, BM Çocuk Hakları Komitesi ve BM'nin diğer anlaşma kurullarının hepsi, çeşitli devletlere cezai ehliyet yaşını yükseltmelerini tavsiye etmiştir. Bununla birlikte, çocuk adalet sisteminde çocuğun yüksek yararını gerçekten gözetebilmek için, bu tartışmayı keyfî bir cezai ehliyet yaşının saptanmasından başka bir noktaya taşımamız gerekir.

Türk Hukuk Sistemi'nde 18 yaşına kadar verilecek olan cezalar şu şekildedir:

  • 12 yaşının sonuna kadar suç işleyen kişinin cezai sorumluluğu bulunmamaktadır. Ancak kişi en az bir yıl hapis cezası gerektiren bir suç işlemişse tedbir uygulanır.
  • Yaşları 12 ile 15 arasında olan çocuklar, kısmi olarak cezai ehliyete sahiptir. Suçlu yaptığı fiilin bilincinde ve sonuçlarını kavrayabilecek durumda ise ceza, belirli oranda indirim uygulanarak verilmektedir. Aksi halde ceza verilmemektedir.
  • Yaşları 15 ile 18 arasındaki çocukların işledikleri suçun bilincinde ve sonuçlarını kavrayabilecek durumda olduğu kabul edildiğinden ceza verilir ancak belirli bir oranda indirim uygulanır.

2. ÇOCUK YARGILAMASI

Çocukların yargılamasında usul ve esaslar olabildiğince farklıdır. Gerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ("CMK") gerekse ilgili diğer yargılamaya ilişkin mevzuat hükümlerinin usul ve esaslarını barındıran genel ve özel kanunlarda çocuklara ilişkin birçok düzenleme yapılmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ("TCK")'nun genel hükümlerinde çocuklara ilişkin indirim durumlarından bahsedilmiş özel hükümlerinde ise tipe uygun fiillerin çocuklara karşı gerçekleştirilmesi durumunda cezalandırılmayı arttıran birçok nitelikli halden bahsedilmiş ve yaptırım miktarları arttırılmıştır.

ÇKK kapsamında yine ölçülü ve çok gerekli olmadığı müddetçe çocuklara yönelik tutuklama tedbirinin verilmesi gerçek anlamda en son çare olarak kullanılabilir demiştir. Koruma ihtiyacı olan çocuklar hakkındaki kararlar, çocuk hakimince alınır. Gözaltına alının çocukların kolluğun çocuk biriminde tutulacağına (m.16), çocuklara zincir, kelepçe ve benzeri aletler takılamayacağına(m.18), 15 yaşını doldurmamış çocuklar hakkında üst sınırı beş yılı açmayan hapis cezasını gerektiren fillerinden dolayı tutuklama kararı verilemeyeceğine (m.21) ilişkin hükümler bu bölümdedir. Kovuşturma başlığı altında, duruşma, hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve uzlaşma konuları düzenlenmiştir. (m.22, m.23, m.24)

Çocuk Mahkemelerinde görevlendirilecek yargıç ve savcılar, sosyal çalışma görevlileri, denetim görevlileri, adaylık dönemlerinde Adalet Bakanlığı'nca belirlenen esaslara uygun olarak çocuk hukuku, sosyal hizmet, çocuk gelişimi ve psikolojisi gibi konularda eğitilir.

CMK'da ise, istekleri aranmaksızın çocuklar lehine zorunlu müdafi görevlendirilir. Yargılama sürecinde sanık kavramından ziyade suça sürüklenen çocuk kavramları kullanılmaktadır. Duruşmaların kapalı yapılacağı ve kararların da kapalı duruşmalarda verileceği çocukların üstün yararı gereği yapılacağı ilkesince düzenlenmiştir.

Yargıtay tarafından çocuğun yüksek yararının belirlenmesinde yararlanılan ölçütler aşağıdaki gibidir:

  • Çocuğun bedeni, fikri ve ahlaki gelişimi; çocuğun yaşı; çocuğun görüşü; çocuğun diğer taraf ile kişisel ilişkisinin zedelenmemesi; çocuğun alıştığı çevre ve ortamdan koparılmaması; kardeşlerin ayrılamaması; uzman raporu; ana baba arasındaki anlaşma; tarafların boşanmalarındaki kusurları ve ahlaksal değer yargıları.
  • Çocuğun söz konusu olduğu olayda karar verecek makamlar, somut olayda çocuğun yararının ne olduğunu belirlerken aşağıda yer alan BM Çocuk Hakları Sözleşmesi'nden kaynaklanan hakları dikkate almalı ve bir yorum yapmalıdır:
  • Karar alınırken çocuğun bütün hakları dikkate alınıyor olmalıdır. Çocuğun görüş oluşturmasına ve karara katılmasına olanak tanınmış olmalıdır. Alınan karar çocuğun bedensel, zihinsel, duygusal, sosyal, kültürel, ahlaki gelişimini güvence altına alıyor olmalıdır. Alınan karar çocuğa haklarını herhangi bir ayrımcılığa maruz kalmadan kullanma olanağı sağlıyor olmalıdır.
  • Çocuğun yararına neyin uygun, neyin zararlı olduğunu belirlemek somut olay ve hakkında karar verilecek çocukla ilgili bilgiyi gerektirdiğinden, çocuğun yararını belirleme sadece bir hukuki değerlendirme konusu değildir. Somut olaya göre çocukla çalışan diğer disiplinlerden yardım alınması gerekir.
  • Adalet sistemi içerisinde karar verilen olayda çocuğun yararının temel düşünce olduğu açıklanırken aşağıdaki alanların kapsanması yararlı olacaktır:
  • Somut olayın çocuk üzerindeki etkisi ve korunması gereken yararın ne olduğu; çatışan yararların neler olduğu; olası kararların çocuk üzerindeki etkisi; tercih edilen yolun gerekçeleri.

SONUÇ

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'nde yer alan çocuğun üstün yararı ilkesinin (Md.3) çocuk yargılamasındaki yansımaları bakımından yapılan değerlendirmelerde Türk Mevzuatı'nda da gerekli düzenlemeler yapılmıştır. TCK ve CMK bakımından fiili uygulama ve çocuklara özgü usul ve yaptırımlar ayrıca düzenlenmiştir. Yine ÇKK bakımından da çocuk yargılamasının ayrı olması gerektiği mevzuatta yer almıştır. İşin esasında ise her ne kadar kanunlarda çocuklara yönelik üstün yarar ilkesi yer almakla beraber uygulama aşamasında çocukların üstün yararı maalesef konunun hakimi olamayan uygulayıcılar tarafından defalarca çiğnenmiş ve hali hazırda tam manasıyla bir uygulama oluşturulamamıştır.

Bu bakımdan konunun ortada hâlâ farkındalık aşamasında kalmış olması çocuk yargılamasında hâlâ bazı mağduriyetler yaşatmaktadır. Söz konusu üstün yarar ilkesinin gerçek anlamda faaliyete geçmesi için yalnızca Adalet Bakanlığı ya da Mahkemeler değil Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı, Milli Eğitim Bakanlığı'nın ve de TBMM ve işin idari aşamasında yer alan tüm kurumların gerçek anlamda birlikte hareket etmesi zorunluluğu doğmuştur. Öncelikle çocuklar için kurulmuş, farklı cezaevi ve uygulamaların olması gerekmektedir. Buradaki temel ölçüt çocuğun yüksek yararı ilkesine uygun düzenlemelerin yapılmasıdır. Oysaki Türkiye Hukuku'nda çocuklar için kabul edilen ceza sistemi yetişkin suçlulara uygulanan ile aynıdır. Tek fark çocuklara uygulanan cezalardaki indirimdir. Hâlbuki temel girişimin, "çocuğun topluma kazandırılmasına yönelik bir sistemin yapılandırılması" olması gerektiği açıktır.

Footnotes

1. Ufuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1 Sayı 2, Aralık 2013, s. 117-137

2. Çocuk Adalet Sisteminde Çocuğun Yüksek Yararı Politika Belgesi

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.