Key Take-aways

1. Der Gegenstand der Offenlegungspflicht wird von den verschiedenen Aufsichtsbehörden unterschiedlich ausgelegt.

2. Im Lichte der Geldwäschereibestim- mungen sollten in Zweifelsfällen Ab- klärungen zur Herkunft der Spenden vorgenommen werden.

3. Wer sich nicht an die Bestimmungen des revidierten Datenschutzgesetzes hält, riskiert Sanktionen – auch der Stif- tungsrat persönlich.

1 Einleitung

Die Anforderungen an Stiftungsräte sind über die letzten Jahre stetig gestiegen und auch die gesetzlichen Rahmenbedingun- gen entwickeln sich laufend fort. Dieser Newsletter gibt einen Überblick über einige wichtige gesetzlichen Neuerungen und damit einhergehende Pflichten, mit denen sich jeder Stiftungs- rat vertraut machen sollte.

2 Neue Meldepflichten und Pflicht zur Vergütungstransparenz

Seit dem 1. Januar 2023 ist der Stiftungsrat bzw. die Revisions- stelle verpflichtet, bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Stiftung umgehend die Aufsichtsbehörde zu benachrichtigen.

Alsdann wurde eine Pflicht zur Offenlegung der Ver- gütung des Stiftungsrats eingeführt, welche erstmals für die Berichterstattung betreffend das Rechnungsjahr 2023 zum Tragen kommt. Die neue Offenlegungspflicht verlangt, dass das oberste Stiftungsorgan, d.h. der Stiftungsrat, gegenüber der Aufsichtsbehörde jährlich den Gesamtbetrag der ihm direkt oder indirekt ausgerichteten Vergütung ge- mäss Art. 734a Abs. 1 OR offenlegt. Existiert eine Geschäfts- leitung, so ist auch deren Vergütung gesondert bekannt zu geben. Über den Verweis auf das Gesellschaftsrecht gelangt man zu einer – nicht abschliessenden – Aufzählung von Ver- gütungsarten, die offengelegt werden müssen. Dazu zählen insbesondere:

  • Honorare, Sitzungsgelder, Löhne, Bonifikationen und Gut- schriften;
  • Tantiemen, Beteiligungen am Umsatz und andere Beteili- gungen am Geschäftsergebnis;
  • Antrittsprämien;
  • sämtliche Leistungen für zusätzliche

Wirklich neu ist die Offenlegungspflicht für Stiftungen nicht.

2.1 Wie viel Transparenz ist wirklich nötig?

Wichtig ist zunächst, dass die neue Vergütungstransparenz nur gegenüber der Aufsichtsbehörde besteht, nicht jedoch gegenüber der Öffentlichkeit. Familienstiftungen sind von der Offenlegungspflicht zudem nicht betroffen. Der Gesetzestext verlangt im Unterschied zur gesellschaftsrechtlichen Bestim- mung sodann lediglich, dass der Gesamtbetrag der Ver- gütung offenzulegen ist. Allerdings wird diese Bestimmung zurzeit unterschiedlich ausgelegt, selbst von den verschie- denen Aufsichtsbehörden. So geht bspw. die eidgenössische Stiftungsaufsicht (ESA) davon aus, dass die Stiftung den auf jedes Mitglied entfallenden Vergütungsbetrag separat anzugeben hat. Demgegenüber genügt es in einigen Kanto- nen, wenn die Gesamtvergütung offengelegt wird. Ebenfalls umstritten ist, ob die Offenlegungspflicht auch für Beiräte oder andere Stiftungsorgane gelten soll. Offenzulegen ist die Vergütung entweder im Anhang der Jahresrechnung, in der Erfolgsrechnung selbst (siehe z.B. BVS Zürich) oder aber in einem separaten Bericht zu Handen der zuständi- gen Aufsichtsbehörde.

Von besonderer Relevanz dürfte diese neue Offenle- gungspflicht für gemeinnützige, steuerbefreite Stiftungen sein. Einige kantonale Steuerbehörden verfolgen bekanntlich eine strenge Praxis und verweigern die Steuerbefreiung, wenn die Stiftungsratstätigkeit vergütet wird. Nachdem die Auf- sichtsbehörden in gewissen Konstellationen gegenüber den inländischen Steuerbehörden zur Auskunft oder zur Weiterlei- tung der im Rahmen der Berichterstattung erhaltenen Unter- lagen verpflichtet sind, besteht für gemeinnützige Stiftungen durch die neue Offenlegungspflicht und der möglichen Weiterleitung der Informationen an die Steuerbehörden unter Umständen ein Risiko, ihre Steuerprivilegien zu verlieren.

2.2 Vorsichtige Entwarnung

Wirklich neu ist die Offenlegungspflicht für Stiftungen indessen nicht. Bereits vor Einführung der neuen Transparenzvorschrif- ten war die Aufsichtsbehörde berechtigt, während der Prüfung der Jahresrechnung einen konkreten Nachweis und nähere Angaben zur Vergütung und Entschädigungen des Stiftungs- rats oder der Geschäftsleitung zu verlangen. Auch kantonale Steuerbehörden konnten Organisationen bereits bisher im Rahmen der periodischen Überprüfung der Steuerbefreiung dazu anhalten, ihre Entschädigungen zu Gunsten der leitenden Organe offenzulegen. Der Gesetzgeber betrachtet die neue Bestimmung daher lediglich als Klarstellung. Die Offenle- gungspflicht wird wohl dazu führen, dass sich eine zurückhal- tende Vergütungspraxis herausbilden wird.

Stiftungsräte sollten die Gelegenheit nutzen, ihre Ver- gütungspraxis zu überprüfen und allenfalls anzupassen. Falls nicht ohnehin schon der Fall, sollten die Grundsätze der Vergütung in einem Reglement oder in einer Richtlinie festge- halten werden (Pauschalhonorare oder Sitzungsgelder, Höhe der entsprechenden Entschädigung pro Stiftungsrat bzw. für das Kollektiv, weitere entschädigte Tätigkeiten). Es wird sodann empfohlen, die relevanten Merkblätter der jeweils zuständi- gen Aufsichtsbehörden zu konsultieren und bei Bedarf Kontakt mit den entsprechenden Behörden aufzunehmen.

3 Neue Pflichten aufgrund der Revision der Geldwäschereibestimmungen?

Mit der Revision des Geldwäschereigesetzes (GwG) und des- sen Inkrafttreten am 1. Januar 2023 drängt sich für Stiftungs- räte (erneut) die Frage auf, ob und allenfalls welche Pflichten sie bei der Annahme von Zuwendungen bzw. Spenden beachten müssen. Der Straftatbestand der Geldwäscherei ist einerseits im Schweizerischen Strafgesetzbuch (StGB) ver- ankert, andererseits enthält aber auch das GwG Pflichten, die für den Stiftungsrat bei der Annahme von Spenden relevant sein können.

3.1 Der Stiftungsrat bzw. Stiftung im Visier des StGB? Der Geldwäscherei nach Art. 305bis StGB macht sich strafbar, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Einziehung von Vermögenswerten, von denen er weiss oder annehmen muss, dass sie aus einem Verbrechen herrühren, zu vereiteln. Es wird folglich vorausgesetzt, dass die Vermö- genswerte aus bestimmten deliktischen Handlungen oder aus einem qualifizierten Steuervergehen stammen und der Täter dies wusste oder zumindest hätte wissen müssen. Auch Zu- wendungen und Spenden an Stiftungen können grundsätzlich unter den Begriff solcher Vermögenswerte fallen, wobei Geld- wäscherei bereits bei kleineren Beträgen möglich Als Täter kommt daher auch der Stiftungsrat und – in gewissen Konstel- lationen – auch die Stiftung selbst in Frage.

Indessen ergibt sich aus der genannten Bestimmung keine generelle Pflicht des Stiftungsrats, Abklärungen und Recherchen zur Herkunft von Spenden zu tätigen. Dennoch ist bei der Annahme und Verwendung von Spenden grundsätzlich Vorsicht geboten. Im Zweifelsfalle sollten Abklärungen vorgenommen werden. Falls die Zweifel nicht ausgeräumt werden können, empfiehlt es sich, die Spende oder Zuwendung abzulehnen.

Bei der Annahme und Verwendung von Spenden ist grundsätzlich Vorsicht geboten.

3.2 Der Stiftungsrat bzw. die Stiftung im Anwendungsbereich des GwG?

Seit dem 1. Januar 2023 ist das neue GwG in Kraft, mit welchem eine Reihe neuer Pflichten und Rechte eingeführt wurden. Zu den wichtigsten Änderungen gehören die Pflicht der Finanzintermediäre zur Überprüfung der Identität der wirt- schaftlich Berechtigten, die Pflicht zur ereignisunabhängigen und periodischen Überprüfung der Kundenangaben sowie das Recht, unter gewissen Bedingungen eine gemeldete Ge- schäftsbeziehung abzubrechen.

Der Stiftungsrat bzw. Stiftungen müssen die GwG Pflichten nur erfüllen, wenn sie in den Anwendungsbereich des GwG fallen. Das GwG gilt indessen nur für Finanzinter- mediäre und sog. "Händler(innen)", die gewerblich mit Gütern handeln und dabei Bargeld entgegennehmen. Die Tätigkeit als Stiftungsrat wird gewöhnlich nicht als Finanzintermediär qualifiziert. Einerseits fehlt es an der Berufsmässigkeit und andererseits verfügt der Stiftungsrat grundsätzlich nicht über fremdes, sondern über eigenes (Stiftungs-)Vermögen. Wenn eine Stiftung hingegen als Sitzgesellschaft qualifiziert, kön- nen die Tätigkeiten der Stiftungsräte jedoch dem GwG unterlie- gen. Sitzgesellschaften fungieren meist als Finanzvehikel zur Vermögensverwaltung ohne operative Geschäfte.

Entscheidend ist, dass ihre Organe gemäss den Anwei- sungen eines wirtschaftlich Berechtigten handeln. Gemäss den FINMA-Richtlinien gelten gemeinnützige Stiftungen nicht als Sitzgesellschaften, solange sie ausschließlich ihrem statutarischen Stiftungszweck nachgehen. Heikel wird die Situation jedoch, wenn das Stiftungsvermögen nicht klar von dem des wirtschaftlich Berechtigten abgegrenzt werden kann. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Stiftungsrat Vermögensverfügun- gen nur nach Anweisungen des Stifters oder der Begünstigten tätigt. Daher ist es entscheidend, dass alle Transaktionen vom Stiftungszweck gedeckt sind und auf einem Ermessenentscheid des Stiftungsrats beruhen. Die Frage, ob die Tätigkeit des Stif- tungsrats dem GwG unterliegt, hängt demnach von den spezi- fischen Umständen ab und erfordert eine individuelle Prüfung.

4 Neue Pflichten aufgrund des revidierten Datenschutzgesetzes

Stiftungen unterliegen seit dem 1. September 2023 dem revi- dierten Datenschutzgesetz sowie der neuen Datenschutz- verordnung (siehe dazu die Newsletter vom Oktober, Novem-ber und Dezember 2022), sofern sie Daten von natürlichen Personen bearbeiten, was häufig der Fall sein dürfte. Spezifi- sche Ausnahmen für gemeinnützige Stiftungen gibt es nicht.

Zu den wichtigsten Neuerungen gehören eine Ausdeh- nung der Betroffenenrechte, eine aktive Informationspflicht seitens der Stiftung, eine Pflicht zur Meldung von Datenschutz- verletzungen sowie die Pflicht zur Führung eines Datenbe- arbeitungsregisters (für grössere Stiftungen oder solche mit risikobehafteten Bearbeitungen). Auch gelten neue Sanktions- bestimmungen: So können Bussen von bis zu CHF 250'000.00 verfügt werden, welche grundsätzlich nicht auf das Unterneh- men bzw. die Stiftung abzielen, sondern auf die verantwortli- chen Personen. Dazu kann auch der Stiftungsrat gehören.

Das neue Datenschutzgesetz gilt auch für Stiftungen.

4.1 Umfassende Überprüfung der Datenbearbeitungsprozesse

Zunächst sollten Stiftungen ermitteln, in welchen Bereichen sie personenbezogene Daten bearbeiten. Anschliessend sollte für jeden Bearbeitungsprozess überprüft werden, ob die Grundsätze des Datenschutzes (insbesondere Transparenz, Zweckbindung und Verhältnismässigkeit) eingehalten werden. Vor allem ist zu kontrollieren, ob die Datenschutzerklärungen der Stiftung den neuen Anforderungen, insbesondere der verschärften Informationspflicht, entsprechen. Zur Wahrung der Betroffenenrechte ist sicherzustellen, dass die Prozesse in Bezug auf Datensammlung, -auswertung, -speicherung und -löschung sauber umgesetzt und dokumentiert werden.

Weiter muss eine Stiftung in der Lage sein, einer betroffe- nen Person Auskunft über alle bearbeiteten Personendaten zu geben. Auch zur Beurteilung von Verletzungen der Datensi- cherheit und der anschliessenden Benachrichtigung der zustän- digen Behörden und (allenfalls) der betroffenen Personen ist ein entsprechendes Verfahren zu entwickeln. Je nach Grösse der Stiftung und Umfang der bearbeiteten Daten können zusätzliche Regelungen und Pflichten zur Anwendung kommen.

5 Weitere Entwicklungen, die es im Auge zu behalten gilt

Am 1. Januar 2024 treten eine Reihe neuer gesetzlicher Be- stimmungen im Stiftungsrecht in Kraft. Zu den wichtigsten Änderungen gehören:

  1. Die Möglichkeit des Stifters, in den Statuten einen Orga- nisationsänderungsvorbehalt anzubringen, um zukünftige Anpassungen der Organisation zu vereinfachen.
  2. Die Hürde für unwesentliche Änderungen der Stiftungs- urkunde wird gesenkt.
  3. Für die Änderung der Stiftungsurkunde ist neu keine öffent- liche Beurkundung mehr nötig.
  4. Alsdann erhält die bisher gesetzlich nicht geregelte Stif- tungsaufsichtsbeschwerde eine gesetzliche Grundlage.

Zudem wird derzeit im Parlament diskutiert, den Gestaltungs- spielraum für Familienstiftungen zu erweitern und Unterhalts- stiftungen zuzulassen.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.