Il Performance Bond: premessa

Il Performance Bond, o garanzia di buona esecuzione, è una garanzia che assicura al 'beneficiario' (l'Acquirente o il Committente) il pagamento di una determinata somma di denaro nel caso in cui la controparte (il Fornitore o l'Appaltatore, detta 'ordinante') non esegua correttamente il contratto. In caso di inadempimento, il beneficiario otterrà un indennizzo da parte del soggetto che ha prestato la garanzia (detto 'garante'), solitamente una banca.

Nell'ambito internazionale, è prassi che questa garanzia assuma la natura di garanzia autonoma a prima richiesta. Si tratta di un tipo di garanzia che presenta notevoli vantaggi per l'acquirente/committente ed enormi rischi per il fornitore/appaltatore.

Nella pratica, questo bond può assumere due forme ed in particolare:

  • quella di garanzia autonoma (spesso a prima richiesta);
  • quella di garanzia condizionale (o fideiussione, secondo la terminologia italiana).

Si tratta di una garanzia che viene di solito utilizzata in contratti di compravendita internazionale, in contratti di appalto internazionale o anche in contratti di servizi internazionali. Non manca ovviamente l'utilizzo di questo tipo di garanzia anche in contratti tra due soggetti dello stesso paese.

Clicca qui se sei interessato a vedere qualche esempio di performance bond.

Prima di passare all'esame completo del performance bond, è importante fornire alcune definizioni:

(a) beneficiario: soggetto a favore del quale la garanzia viene emessa e che potrà richiederne il pagamento al verificarsi di determinati eventi;

(b) ordinante: soggetto che chiede l'emissione del bond, di solito, alla propria banca;

(c) garante: soggetto che emette fisicamente la garanzia e che, in caso di richiesta di pagamento, dovrà pagare la somma indicata nella garanzia;

(d) escussione della garanzia: è l'atto con cui il beneficiario richiede al garante il pagamento del bond;

(e) contratto principale: contratto firmato tra beneficiario ed ordinante (ad esempio un contratto di fornitura o di appalto) che prevede il rilascio, da parte dell'ordinante -il fornitore o l'appaltatore- a favore del beneficiario -l'acquirente o il committente, del bond a garanzia della buona esecuzione degli obblighi del contratto;

(f) contratto di mandato: contratto tra il garante - la banca- e l'ordinante -il fornitore o l'appaltatore- in virtù del quale il garante emette il bond e si impegna a pagare una determinata somma di denaro in caso di inadempimento dell'ordinante agli obblighi previsti nel contratto principale.

Indice

1. Come funziona

2. Il Performance Bond come garanzia a prima richiesta

3. Cosa e come negoziare

4. Come si escute

5. Cosa vuol dire escussione abusiva o fraudolenta

6. Cosa fare in caso di escussione abusiva o fraudolenta

7. Obblighi della banca in caso di escussione abusiva

8. Esempi pratici di Performance Bond

1. Come funziona

Questo bond assume, nell'ambito internazionale, quasi sempre la natura di una garanzia autonoma a prima richiesta in virtù della quale il beneficiario, al verificarsi dell'inadempimento dell'ordinante, potrà richiedere il pagamento della somma stabilita (in un tutto o in parte) inviando alla banca che ha emesso la garanzia una semplice domanda ( l' class="s2">escussione) e senza bisogno di provare l'inadempimento dell'altra parte.

La banca, al ricevimento della domanda di escussione, pur nel rispetto di alcuni suoi obblighi class="s4">, class="s1"> dovrà provvedere, ad eccezione di casi molto limitati, al pagamento dell'importo della garanzia entro un certo numero di giorni senza poter sollevare alcuna eccezione relativa al contratto principale stipulato tra il beneficiario e la sua controparte.

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Facciamo l'esempio di un contratto di compravendita internazionale. L'acquirente, per garantirsi dal rischio di inadempimento del fornitore, chiederà a quest'ultimo di rilasciare un performance bond cioè una garanzia di buona esecuzione del contratto. Questo perché, nel caso di inadempimento del fornitore, l'acquirente subirà verosimilmente una serie di danni. E' chiaro, soprattutto in caso di rapporti commerciali internazionali, che l'acquirente, per poter essere risarcito dei danni subiti, dovrebbe iniziare un' azione legale (verosimilmente nel paese del fornitore). Il bond consente, invece, all'acquirente di ottenere un indennizzo immediato senza dover ricorrere a lunghe cause giudiziarie.

Per evitare ciò e per agevolare gli scambi internazionali, la prassi commerciale ha elaborato la figura di questo bond con il quale il fornitore richiede ad una banca (solitamente la sua banca di fiducia) di emettere una garanzia che verrà pagata all'acquirente al verificarsi di determinati inadempimenti.

Il bond viene emesso sulla base di un contratto di mandato stipulato tra banca e ordinante (vedremo in seguito perché è importante il contratto tra ordinante e banca).

Come detto prima, nella prassi internazionale il performance bond assume quasi sempre la natura di garanzia autonoma a prima richiesta, e per questo motivo il presente articolo esaminerà questo tipo di bond proprio quale garanzia autonoma.

Ma cosa vuol dire che questo bond è solitamente una garanzia autonoma a prima richiesta?

Nella prassi si usa distinguere tra garanzie autonome e garanzie condizionali (la fideiussione).

Cosa vuol dire 'garanzia autonoma'. Per garanzia autonoma si intende una garanzia che è sostanzialmente indipendente class="Apple-converted-space"> e separata dal contratto principale e che verrà pagata senza che possano essere sollevate eccezioni (né dall' ordinante né dalla banca) relative al contratto principale. Riprendendo l'esempio di prima della compravendita internazionale, il bond non avrà legami di sostanza con il contratto di compravendita

Cosa vuol dire garanzia 'a prima richiesta'. class="Apple-converted-space"> Ad essere precisi non si dovrebbe parlare di garanzia a prima richiesta, bensì di garanzia con clausola 'a prima richiesta'. Il significato è che la banca è obbligata al pagamento una volta che ha ricevuto una semplice richiesta o domanda da parte del beneficiario della garanzia. Clausole che operano in senso opposto sono solitamente quelle 'a richiesta giustificata' o 'a richiesta documentata' (puoi approfondire con l'articolo il Performance Bond come garanzia a prima richiesta). C'è da dire che nella prassi (anche se, noi riteniamo, in modo improprio) si parla spesso di garanzia a prima richiesta per indicare una garanzia autonoma e questo perché, erroneamente, si ritiene che solo una garanzia autonoma possa essere pagata dietro semplice domanda del beneficiario. Nella prassi internazionale si è soliti parlare di 'on-demand bond' proprio per indicare la garanzia autonoma a prima richiesta.

Cosa è una fideiussione. Si tratta, a differenza della garanzia autonoma, di una garanzia che è intimamente legata al contratto principale (il contratto di compravendita, nel nostro esempio di prima) e che ne subisce tutte le vicende. La prima ed immediata conseguenza è che il soggetto che ha prestato la fideiussione potrà, per evitare il pagamento, e a differenza della garanzia autonoma, sollevare tutte le eccezioni basate sul contratto principale e che avrebbe potuto sollevare il debitore principale. Anche la fideiussione, come detto prima, può essere 'a prima richiesta'. In tale ipotesi, la banca dovrà pagare sulla base della semplice domanda inviata dal beneficiario ma immediatamente dopo avrà il diritto di chiedere la restituzione di quanto pagato proprio sulla base delle eccezioni fondate sul contratto di compravendita.

Questa è la ragione per cui quando l'acquirente o il committente richiedono l'emissione di una 'garanzia a prima richiesta' bisogna indagare a fondo che tipo di garanzia viene richiesta e non fermarsi alla denominazione che ne viene data.

Per approfondire il funzionamento del bond, leggi anche il nostro articolo Performance Bond: come funziona.

2. Il Performance Bond come garanzia a prima richiesta

Abbiamo detto che, spesso, si sente parlare del bond come di una 'garanzia a prima richiesta' e abbiamo precisato che la dicitura non è completamente corretta.

Cerchiamo di capire cosa vuol dire.

Quando si dice che il bond è pagabile 'a prima richiesta' o ' a prima domanda' si vuole fare riferimento al fatto che il beneficiario potrà ottenere il pagamento semplicemente dopo aver inviato alla banca una semplice domanda di pagamento.

Il beneficiario, cioè, non deve provare l'inadempimento dell'altra parte e basta che invii una domanda con la quale 'affermi' l'avvenuto inadempimento.

Vedi alcuni esempi di lettera di escussione del performance bond per capire meglio in concetto.

Possono esistere, tuttavia, ipotesi in cui questa garanzia non sia a prima richiesta ma soggetta alla consegna di documenti aggiuntivi alla domanda di escussione. Basti pensare al caso in cui il committente in un appalto internazionale debba consegnare (insieme alla richiesta di escussione) un documento redatto da un soggetto terzo (ad esempio un ingegnere) che attesti l'inadempimento dell'appaltatore ovvero a domande di escussioni nelle quali il committente deve indicare, con un maggiore o minore livello di dettaglio, gli inadempimenti dell'ordinante.

Anche se ricorrono queste ipotesi, questa garanzia non si trasforma in una fideiussione, ma resta sempre una garanzia autonoma: la banca, cioè, non dovrà verificare la veridicità di quanto contenuto nel documento redatto dall'ingegnere (né tantomeno questo documento deve dimostrare l'inadempimento, ma solo dichiararlo), ma dovrà limitarsi a verificare che il beneficiario, oltre alla richiesta di escussione, abbia consegnato il documento preparato e firmato dall'ingegnere.

Sulla clausola 'a prima richiesta' e sulle differenze rispetto alle clausole 'a richiesta giustificata' o 'a richiesta documentata' abbiamo preparato un articolo specifico dal titolo Performance Bond come garanzia a prima richiesta.

3. Come negoziare un performance bond

E' noto che il testo del bond è generalmente redatto dal beneficiario (sia esso l'acquirente o il committente) o direttamente dalla banca che lo emette.

Spesso capita che l'ordinante non faccia altro che 'passare' la bozza preparata dal beneficiario alla sua banca o che, anche solo per la paura che l'affare salti, tale testo non venga negoziato.

Da un lato il beneficiario tenderà ad inserire tutte le clausole maggiormente protettive per il suo eventuale credito, dall'altra le banche si adegueranno agli standard internazionali.

Se da un lato è vero che, in termini generali, un performance bond deve garantire la corretta esecuzione del contratto, dall'altro esistono (ad eccezione di testi standard redatti, ad esempio, dalla Camera di Commercio Internazionale -ICC- con la Pubblicazione n. 758) diverse clausole che possono essere liberamente inserite o meno nel testo della garanzia e che rendono più o meno alto il rischio per l' ordinante.

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In altri termini, esistono alcune precauzioni che possono essere adottate

per rendere più remoto il rischio di una richiesta di pagamento senza giustificazione

(o, come anche si dice, per evitare un'escussione abusiva della garanzia).

Le clausole da negoziare riguardano principalmente:

(a) le ragioni per le quali il bond può essere escusso;

(b) la riduzione automatica dell'importo del bond;

(c) le modalità di escussione del bond;

(d) gli eventuali documenti che devono accompagnare l'escussione;

(e) i termini di pagamento del bond;

(f) la data di scadenza del bond;

(g) la restituzione dell'originale del bond;

(h) la legge applicabile al bond.

Sulla negoziazione di un performance bond

puoi leggere l'articolo specifico.

(a) Le ragioni per le quali il bond può venire escusso.

Il performance bond viene rilasciato in virtù di una clausola specifica del contratto principale che obbliga l'ordinante a rilasciare la garanzia. Il contratto principale prevede anche che il bond potrà essere escusso dal beneficiario nel caso in cui l'ordinante non esegua (o non esegua correttamente) la propria prestazione..

class="s2">Quindi il primo suggerimento è di vedere quali siano gli inadempimenti che, all'interno del contratto principale, permettono la richiesta di escussione. L'escussione deve essere limitata ai casi più gravi.

class="s2">Vedi in dettaglio i nostri suggerimenti nell'articolo relativo alla negoziazione di un performance bond.

(b) La riduzione automatica dell'importo del bond.

Al momento dell'emissione, il bond prevede un ammontare massimo di cui potrà essere richiesto il pagamento.

Visto, però, che il bond mira a tutelare il beneficiario da un eventuale inadempimento, è essenziale che, qualora ad esempio il venditore debba eseguire consegne in momenti diversi, l'ammontare del bond si riduca proporzionalmente a seguito della corretta esecuzione di una parte delle prestazioni che il venditore/appaltatore ha eseguito.

Per approfondire, leggi anche il nostro articolo relativo alla negoziazione di un performance bond.

(c) Le modalità di escussione del bond.

Abbiamo già detto che, solitamente, questo bond è una garanzia autonoma a prima domanda. Nonostante ciò, ti puoi proteggere da escussioni 'troppo facili'.

Non stiamo suggerendo di rendere l'escussione complessa o troppo burocratica, ma di renderla adeguatamente protettiva per chi la subisce.

Sarebbe opportuno, ad esempio, prevedere che la richiesta di escussione contenga almeno l'indicazione dell'inadempimento che il beneficiario lamenta e cioè un'indicazione in dettaglio dei fatti commessi dal venditore/appaltatore e che il beneficiario ritiene che costituiscano inadempimento al contratto che giustificano la richiesta di escussione.

Ciò, infatti, permetterà subito di accertare se gli inadempimenti lamentati dall'acquirente/committente corrispondono agli eventi (indicati nel contratto principale) in base ai quali l'acquirente può escutere la garanzia.

Se vuoi ulteriori suggerimenti, leggi anche il nostro articolo su come escutere un performance bond.

(d) Gli eventuali documenti che devono accompagnare l'escussione.

Se è vero che il bond può essere escusso sulla base di una semplice domanda, ciò non esclude che si possa prevedere che l'escussione debba essere accompagnata da ulteriori documenti. Ciò impedisce (a seconda del caso concreto) un'escussione troppo 'facile' e a rischio di strumentalizzazione da parte del beneficiario in mala fede.

Si faccia ad esempio il caso che il venditore abbia consegnato merce che, alla prima verifica, risulta non essere conforme a quanto previsto dal contratto o che sia evidentemente danneggiata. In alcune circostanze, questo fatto potrebbe dare ben diritto all'acquirente di risolvere il contratto e di richiedere l'escussione del performance bond.

Nei contratti di compravendita (anche internazionale), è abbastanza frequente prevedere che, se il fornitore non adempie correttamente ai suoi obblighi, l'acquirente dovrà inviare allo stesso una diffida formale con la quale (evidenziati gli inadempimenti) chiede al fornitore di correggere i difetti.

Nel nostro esempio di consegna di merce non conforme a quanto previsto dal contratto, l'acquirente invierà una diffida al fornitore chiedendogli di sostituire la merce entro un determinato numero di giorni. Se il fornitore non sostituisce la merce, allora l'acquirente avrà diritto di escutere il bond.

Sarebbe, dunque, opportuno prevedere che il pagamento della garanzia possa essere richiesto con una domanda inviata alla banca e accompagnata dalla diffida di cui abbiamo accennato prima e con una dichiarazione aggiuntiva con la quale l'acquirente dichiari che il fornitore non ha sostituito la merce.

Il bond, in questo caso, rimane una garanzia autonoma ma, come si dice, è con clausola 'a richiesta documentata'.

Sulla differenza tra performance bond 'a prima richiesta', 'a richiesta documentata' e 'a richiesta giustificata' abbiamo preparato un articolo specifico.

(e) Il termine di pagamento del bond.

Mentre il beneficiario della garanzia ha interesse ad ottenere il pagamento della garanzia in tempi strettissimi (anche 3 o 4 giorni da quando la banca ha ricevuto la richiesta), il fornitore/l'appaltatore ha, invece, un interesse contrario per la semplice ragione che, qualora esistano ragioni sulla base delle quali la banca potrebbe non eseguire il pagamento, avrebbe più tempo per predisporre ogni contromossa, incluso un eventuale atto giudiziario.

L'ideale sarebbe di prevedere che la banca paghi entro 10 giorni dalla data di ricezione dell'escussione, fermo restando che anche un termine non inferiore a 5 giorni (ma che siano almeno giorni lavorativi) può andar bene.

(f) La data di scadenza del bond.

Come detto, il bond garantisce la puntuale esecuzione degli obblighi previsti dal contratto (consegna di merce, costruzione di un'opera).

Ciò vuol dire che la garanzia non avrà più ragione di esistere una volta che la merce sia stata consegnata o l'opera sia stata completata.

E' prassi abbastanza frequente prevedere che la garanzia scada (e che quindi non ne potrà essere chiesto il pagamento):

- dopo una certa data ben definita, oppure

- al verificarsi di un determinato evento.

Di solito le due 'date' vengono indicate congiuntamente in modo tale che il bond prevede che la garanzia scadrà al verificarsi di un certo evento e, comunque, non oltre una data fissa.

(g) La restituzione dell'originale del bond.

Un'altra condizione che il beneficiario della garanzia cerca di inserire nel testo è che la garanzia cesserà di avere efficacia ad una determinata data e 'dietro restituzione dell'originale della garanzia'.

Nessun bisogno di inserire tale condizione, anzi è essenziale che venga inserita una frase che, alla scadenza del termine previsto, la garanzia perderà efficacia 'indipendentemente dalla restituzione del bond in originale'.

Ciò è in linea con la prassi internazionale oramai consolidata (come ad esempio previsto dalle Rules 758 della ICC).

(h) La legge applicabile al bond.

Come per ogni contratto, anche nel bond va prestata particolare attenzione alla clausola che prevede la legge applicabile alla garanzia.

E' abbastanza frequente che il beneficiario chieda che la garanzia venga assoggettata ad una legge diversa da quella del fornitore/appaltatore. Spesso si sceglie la legge inglese come legge neutra (effettivamente si tratta di una legge particolarmente adatta ai rapporti commerciali internazionali).

Spesso, però, capita che la banca che emette la garanzia sia la banca di fiducia del fornitore/appaltatore e molto di frequente la banca pretende che il bond sia espressamente soggetto alla legge della filiale che emette materialmente la garanzia. Si tenga anche presente che, qualora il testo della garanzia non preveda nulla, la legge della filiale che ha emesso la garanzia si applicherà pressoché automaticamente.

4. Come escutere un performance bond

Visto che il performance bond è, nella maggior parte dei casi, una garanzia a prima richiesta, esso può essere escusso mediante una semplice domanda che il beneficiario inoltra al garante (la banca).

Se da un lato, quindi, una semplice richiesta può essere sufficiente, è opportuno leggere attentamente il testo della garanzia per verificare 'come' esso possa escusso.

Solitamente il testo del bond indica espressamente:

  • il soggetto che deve firmare la richiesta di escussione (ad esempio il legale rappresentante del beneficiario);
  • il luogo in cui la richiesta di escussione deve essere inviata (ad esempio la sede legale della banca o della filiale che ha emesso il bond);
  • il termine entro cui l'escussione deve essere fatta (ad esempio, entro una determinata data e ora -ricordando che se non è specificato un orario il beneficiario potrebbe validamente presentare una richiesta di escussione entro le ore 23:59 del giorno di scadenza);
  • eventuali indicazioni specifiche da inserire nella richiesta di escussione (ad esempio che l'ordinante è inadempiente malgrado gli sia stato intimato di adempiere);
  • eventuali documenti che devono accompagnare la richiesta di escussione.

Sarebbe opportuno, in fase di negoziazione e salvo il caso in cui il bond segua regole comunemente utilizzate nel commercio internazionale (tipo quelle redatte dalla Camera di Commercio Internazionale ICC Rules n. 758), che la garanzia contenga le informazioni indicate sopra.

Ciò al fine di essere certi di cosa si deve fare (e come) per escutere la garanzia. In situazioni del genere il miglior consiglio è quello di avere certezza sulle eventuali procedure da seguire, quanto meno per evitare che questioni formali siano utilizzate allo scopo di ritardare il pagamento.

Potresti essere interessato ad approfondire l'argomento su come escutere un Performance Bond.

5. Cosa vuol dire escussione abusiva o fraudolenta del performance bond

Abbiamo già visto che questo bond è una garanzia autonoma a prima richiesta e che le sue caratteristiche sono tali da consentire al beneficiario di richiedere il pagamento senza alcuna necessità di dimostrare l'effettivo inadempimento dell' ordinante e senza che l'ordinante stesso o la banca possano sollevare eccezioni basate sul contratto principale.

Ciò, però, non vuol dire che il bond

debba essere pagato in qualsiasi caso.

Ci sono alcune situazioni in cui la richiesta di pagamento è 'illegittima' nel senso che il beneficiario, con il pagamento della garanzia, riceverebbe un profitto ingiusto, ad esempio:

  1. perché il contratto è stato adempiuto correttamente (e si parla di solito di escussione fraudolenta); oppure
  2. perché non sono state rispettate le condizioni stabilite nel testo del performance bond (e si parla solitamente di escussione abusiva).

In termini generali, si può dire che l'escussione è illegittima quando il pagamento della garanzia permetterebbe al beneficiario di ottenere un risultato diverso da quello per cui la garanzia è stata emessa e, dunque, di ottenere un indennizzo quando non ne ha diritto.

Nel nostro caso del contratto di compravendita, si può dire, ad esempio, che l'escussione sarebbe illegittima in tutte quelle ipotesi in cui l'ordinante ha adempiuto correttamente ai suoi obblighi (e cioè quando ha consegnato la merce, i termini per la consegna sono stati rispettati e quando la merce non ha vizi o difetti).

L'escussione è illegittima in tutte quelle ipotesi in cui l'ordinante ha correttamente adempiuto ai suoi obblighi o quando non sono stati rispettati i termini e le condizioni della garanzia.

Il concetto di escussione illegittima deve essere specificato meglio:

Il pagamento di un performance bond (come di qualsiasi altra garanzia autonoma) può essere impedito quando l'escussione è abusiva o fraudolenta

e cioè quando non solo il pagamento farebbe ottenere al beneficiario un vantaggio ingiusto ma quando, allo stesso tempo, il beneficiario è consapevole che la sua richiesta di escussione è priva di fondamento in quanto il contratto è stato eseguito correttamente.

Qualunque azione che abbia lo scopo di impedire il pagamento del bond

deve essere intrapresa solo quando si hanno prove certe ed inconfutabili

che l'escussione possa essere considerata abusiva o fraudolenta.

Come per ogni controversia contrattuale, anche in questo caso la raccomandazione è di tenere tutta la documentazione che possa dimostrare in modo adeguato che l'escussione della garanzia è abusiva (cioè fatta in violazione dei termini e delle condizioni del bond stesso) o fraudolenta (cioè fatta in tutte quelle circostanze in cui il beneficiario otterrebbe un vantaggio ingiusto pur essendone perfettamente consapevole).

Su questo aspetto abbiamo preparato uno specifico articolo di approfondimento (L'escussione abusiva del Performance Bond) nel quale esaminiamo nel dettaglio cosa si intende per escussione abusiva e fraudolenta.

6. Cosa fare in caso di escussione abusiva del performance bond

In tutte le ipotesi in cui si ritiene che l'escussione sia abusiva o fraudolenta si può tentare di bloccare il pagamento intimando al garante di non procedere al pagamento ed eventualmente ottenendo un provvedimento con cui il Tribunale ordina alla banca garante di non eseguire il pagamento.

In tutti quei casi in cui l'escussione del bond sia da ritenersi abusiva o fraudolenta,

la prima cosa da fare è di informare immediatamente la banca che ha emesso la garanzia

fornendo alla stessa tutta la documentazione necessaria a dimostrare che il pagamento non è dovuto ed intimandole di non pagare

(ad esempio, fornendo tutta la documentazione che dimostri l'avvenuta consegna della merce secondo quanto previsto dal contratto di fornitura e senza che siano state sollevate eccezioni dall'acquirente ovvero tutta la documentazione che dimostri l'avvenuta esecuzione a regola d'arte dei lavori oggetto del contratto di appalto).

Questo perché, indipendentemente dai fatti contrattuali, esistono circostanze in cui la banca è obbligata a non pagare ed in particolare in tutti questi casi in cui l'escussione avviene in violazione di quanto previsto dal testo del bond.

Subito dopo aver inviato la diffida e tutta la documentazione, è opportuno mettersi in contatto immediatamente con la banca per capire se è decisa a pagare la garanzia o meno. Nella maggioranza dei casi, le banche sono inclini a pagare salvo in caso di ordine del Tribunale competente.

Per questa ragione, anche nel caso in cui la banca non si esprima in modo chiaro ed evidente, è opportuno rivolgersi al Tribunale competente affinché ordini (se ne riconosce i presupposti) alla banca di non pagare l'importo del bond.

Per avere maggiori suggerimenti su cosa fare, leggi anche il nostro articolo Cosa fare in caso di escussione abusiva del Performance Bond.

7. Obblighi della banca in caso di escussione

Abbiamo già visto che il meccanismo di questo bond (così come di altre garanzie autonome) è tale per cui esso viene emesso a seguito di una specifica domanda che l'ordinante fa alla propria banca e a seguito di uno specifico contratto che ordinate e banca stipulano.

Da tale contratto sorgono specifico obblighi della banca e il più importante (anche se non scritto espressamente) è quello

di verificare che l'escussione

non sia abusiva e fraudolenta.

Attenzione, però, perché la banca non ha un obbligo di investigare le ragioni che sono alla base dell'escussione né di verificare se l'escussione sia legittima da un punto di vista sostanziale. La banca non ha, come detto, alcun potere o diritto di analizzare le ragioni che, sulla base del contratto principale, hanno portato il beneficiario ad escutere la garanzia nè tantomeno ha il diritto di sollevare eccezioni basate sul contratto principale.

La banca ha, invece, l'obbligo di accertarsi che l'escussione sia conforme

a quanto previsto dal testo della garanzia o che non sia fraudolenta

Dunque, si capisce bene quanto sia importante, nel caso in cui l' ordinante ritenga che l'escussione sia abusiva o fraudolenta, inviare subito una diffida alla banca, fornendo tutta la documentazione tramite la quale la banca possa, anche solo sulla base di un controllo superficiale, verificare che l'escussione sarebbe abusiva e fraudolenta.

Se è, dunque, vero che il performance bond (come ogni altra garanzia autonoma a prima richiesta) obbliga la banca a pagare senza poter sollevare eccezioni basate sul contratto principale, dall'altro la banca ha obblighi ben precisi come discusso in un altro nostro articolo dedicato proprio a questo argomento (Performance Bond: obblighi della banca in caso di escussione).

8. Esempi pratici di Performance Bond

Come già detto, è abbastanza frequente che, nella redazione di un performance bond, si faccia riferimento a regole riconosciute nel mondo del commercio internazionale (ad esempio quelle previste dalla Camera di Commercio Internazionale ICC Rules n. 758).

Ciò nonostante, nella prassi esistono diverse clausole che possono essere inserite e che possono variare da caso a caso soprattutto sulla base del tipo di contratto principale.

Per questo motivo, abbiamo raccolto una serie di esempi di performance bond che vengono utilizzati spesso nel commercio internazionale e che possono esserti utili per redigere il testo della tua garanzia.

Trattandosi di esempi potrebbero non adattarsi al tuo caso, ma ti forniscono degli spunti per preparare una tua prima bozza da negoziare.

Considera sempre che il bond deve essere redatto tenendo conto delle caratteristiche del tuo contratto principale, della relativa clausola relativa agli inadempimenti e, in generale, agli obiettivi che vuoi raggiungere con il tuo progetto.

Originally published 27 July, 2020

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.