India: 在印度搞"VIE"架构所可能涉及的行政或刑事责任

由于4月份印度修订了外商直接投资（FDI）政策，提出了只要最终受益所有人来自于"bordering state（接壤国）"则该投资都将需要取得印度政府事先投资审批，这种对中国投资者以及有中国背景（包括香港）的投资者的限制性和涉嫌歧视性的规定，最近已经有颇多讨论。据印度媒体报道，现在已经有200多个中资背景的投资申请在等待印度内政部（Ministry of Home Affairs）的审核。而从4月底该政策出台，到现在已经过去了3个月，但据传上述200个申请中尚无一个通过，对于新增加的外商投资审批要求带来的不确定性和对业务的影响，使得很多客户在考虑类似"VIE"架构，通过多重的设计和引入一些非中国籍股东在印度境内或者境外设立实体，来绕开印度外商投资相关政策和法律的限制。

对于中国的很多企业尤其是互联网企业而言，"VIE"其实是一个入门级的概念，我们这里不做解释。需要注意的是，作为一个中国特殊国情的创设，一般情况下印度的法律实践中并没有"VIE"这一说。我们在之前的一篇文章中，也点出了这种与"VIE"类似的模式可能的风险：

第一大风险就是因"道德风险"导致的失控。简而言之，道德风险并不等同于道德败坏。作为一个经济学概念，道德风险指的是，当签约一方不完全承担风险后果时所采取的自身效用最大化的自私行为。也就是说，如果没有强大的行为准则约束或者其他因素作为约束，则即使私德良好的"挂名股东"在面临诱惑或者一些道德抉择比如公司需要增资500万元人民币时，其携款跑路。尤其是这些股东并不是中国公民，为了规避印度新FDI政策的限制，只能找新加坡或者外籍的股东，要不然设立中国之外实体的目的就落空了，而如果一旦这些外国股东卷款跑路，可不像在国内提起诉讼一样相对简单。因此，希望采取这一方式打擦边球的人，很可能要做好相应款项打水漂的预案，并且要照顾好下游的责任。还是刚才捐款跑路的例子，如果底层的印度子公司正好需要这笔钱来履行合同或者发放款项，不仅新加坡层面需要费力去追回款项，在印度层面还要面临第三人的追索，腹背受敌。

第二是隐名股东印度法项下无法得到保护。规避印度强行法要求的行为，直接可以导致未来可能无法在印度法项下主张权利，甚至相应的责任人都会受到处罚或者牵连。印度公司法允许"代持"，也就是实际股东可以找一个名义股东（nominee shareholder），但前提是该名义股东和实际股东的安排在向公司注册局提交注册申请的时候就要披露其关系，并且在相关的登记文件中写明。很多投资者不明白这样做有什么意义，一个简单的例子，万一老王作为名义股东未来跑高利贷欠了别人1000万，这个时候债主就会来执行他的财产。如果一开始披露了老王是名义股东，则实际股东的权益可以得到保护，否则，采取这种隐名的代持，最后老王财产被执行走了，真正的股东可能欲哭无泪。在本文一开始所提到的这种所谓的"完美"解决方案，需要注意的一点是，业务公司是在印度的，并且，该公司的所有"底层财产（underlying asset）"也都在印度，也受到印度法的管辖。如果未来因资金争议产生问题，单单首先证明自己的股东身份和老王不是真正的所有人就需要花不少力气。

再者，印度公司法中有"实际受益人"申报的义务。比如在印度公司中持有超过一定比例股份的乃至享有分红权等部分股票权益的或者有权向公司行使或者实际行使对公司的重大影响或者控制的人在获得收益权益或权力及其他有关变动的时间内，都需要向公司事务部声明其权益的情况和其他事项。很多人认为不以为然，我不申报又能怎么着。但实际问题是，如果你很小，没什么大业务，你怎么乱搞执法机关都不会先盯上你，因为印度执法机关精力有限，仅仅可以先盯住一些大一点的老虎。但未来一旦因为税务、外汇、增资、退出等问题需要披露或者因其他违规行为（如外汇合规）被发现而被抽查，则很可能"翻车"。

还有，采取此类架构的投资者还将面对信息泄露以及因此可能带来的利益冲突和一系列风险。很多时候公司同时会签订有其他协议，里面约定了公司的义务，比如信息保密等，但如果让一个外人来持有股份，很可能会导致直接违约，给对方拒绝履行合同或者求偿以最好的口实。且提供这类服务的中介一般不会单单仅为一家公司服务，很可能是相同的挂名股东设立几个新加坡公司，从而形成一个"产业链"，一个出问题，则会导致其他人同样受牵连。而对于此类安排在新加坡法项下是否合法，因为笔者对于新加坡法律没有研究，因此无从评论，但从一般法律原则出发，即使最终得到法律承认和保护，也得付出不少相应的代价。

全文请见：完美规避印度FDI新政对中资限制的解决方案？风险点和法律分析 -https://zhuanlan.zhihu.com/p/143794148

在上面这篇文章中，我们没有涉及采取这种架构在被举报或者执法机关检查时被发现，相关责任人可能会面临什么样的责任的问题。

答：印度《外汇管理法》及后续实施细则；印度《反洗钱法》及印度《刑法》。

如果只是违反《外汇管理法》，不涉及金融欺诈或者洗钱等，则《外汇管理法》项下有专章规定了违法责任，主要是对责任人处以三倍违法数额的罚金（罚金可计算的情况下），如果罚金无法计算，则兜底罚款为20万卢比，但比较严重的一点是，如果该违法行为是持续性的，则从触犯法律之日起，每日罚金5000卢比。此外，还可能导致查抄会计账簿、冻结银行资金和资产等后果。

如果违反了《反洗钱法》，则很有可能受到刑事处罚。因为外资在进入到印度时，需要经过商业银行的相关客户调查程序，如果在此类程序中造假或者隐瞒信息，则构成对金融机构的欺诈或者虚假表述，将违反《反洗钱法》，会按照印度《刑法》中规定的内容进行处罚，对单位判处罚金、没收违法所得、对责任人判处最高7年的有期徒刑。

印度法下确实有"和解"这一概念，大家可以理解成和美国"诉辩交易"（plea bargaining）一类的操作，受限于执法机关人手和精力不足，只要犯事的一方主动向执法机关认罪（这里的罪并不是刑法意义上的罪），则执法机关在收取一定的罚金后，可以网开一面。印度主要的商事行政监管机关，都接受违规行为（non-compliance）的和解申请，比如公司事务部、负责外资管理的印度央行等。但如果是故意隐瞒事实或者具有欺诈性的违规行为，不在可以和解的事项之列。

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