我国对于商标权的取得采用"注册主义"原则，在坚持注册取得原则的前提下，通过强调使用在商标保护中的作用来克服注册取得原则可能产生的消极作用 1。商标"连续三年不使用撤销"制度（以下简称"商标撤销制度"）便是在强调通过商标的持续使用来激活商标资源，达到清理闲置商标的目的。
商标撤销制度的核心问题是评判商标的使用行为。根据商标使用主体的不同，商标使用行为可分为"主动使用"行为和"被动使用"行为。本文意在探讨商标"被动使用"行为在撤销案件中的效力问题。顾名思义，"被动使用"行为指并非商标权人主动的、有意识的使用行为。在商标撤销案件中，表现为"案外其他个人的使用"、"侵权人的使用"、"社会公众的使用"等。
本文所指的"被动使用"行为仅是针对"社会公众对商标的宣传、报道和评论"行为。换言之，社会公众对注册商标的宣传、报道和评论的证据是否能够产生维持商标权注册的效力？
一、商标被动使用行为在撤销案件中存在的可能性分析
1、社会公众在商标使用过程中的主动性不断增强
在传统的商业经营模式中，社会公众更多的是作为生产经营者的受众群体存在，商标的推广和宣传较多地依靠生产经营者来引导。但随着互联网的普及和自媒体的发展，社会公众在商标使用过程中的主动作用愈加显著。本文所指的商标"被动使用"行为便是典型的社会公众较大程度地影响商标使用的例证。
商标只有通过使用才能被社会公众所感知，从而起到区分商品或服务来源的作用。当商标进入公开的商业领域后，商标权人会有意识的通过大量宣传引导社会公众识别和记忆该商标。但有些时候，广大的社会公众并不"领情"，而是自主地为特定商品或者服务赋予一个诙谐的、便于记忆的、易于传播的"俗称"，且该"俗称"的传播速度和范围已经远远超过了生产经营者的预期，使得生产经营者处于不得不关注、不得不重视，进而不得不承认的地位。
现实社会中，通过"被动使用"获得较高知名度的商标标识屡见不鲜，如"小黄车"、"芒果TV"、"粉水"、"小棕瓶"、"洪逹"等。有些甚至已经产生争议并诉至法院，如"索爱"、"伟哥"、"陆虎"、"广云贡饼"、"牛二"、"枭龙"等案件。上述名称都是通过社会公众的口口相传而对特定商品赋予的新名称，笔者相信，随着互联网的更加便利，这类"新名词"会层出不穷。
2、生产经营者主动将"被动使用"商标进行申请注册
一般来讲，当商标通过"被动使用"的形式进入公众视野的时候，说明该商标已经与特定的商品或服务建立起稳定且紧密的对应关系。对于这种已经达成的事实状态，生产经营者绝不敢"怠慢"。为了防止第三人的不正当抢注和降低相关消费者混淆可能性，生产经营者会主动将"被动使用"商标进行申请注册。
对于前文提到的争议案件，笔者进一步做了相关查询后发现，"牛二"案件中，北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂已经在"酒类"商品上申请了"牛二"商标，截至撰稿时间，该商标已初审公告；"陆虎"案件中，捷豹路虎有限公司已经在"车辆"商品上注册了"陆虎"商标；"广云贡饼"案件中，广东茶叶进出口有限公司在"茶"等商品上注册了"广云贡饼"商标；"索爱"案件中，索尼移动通信有限公司在"电子机械设备"等商品上注册了"索爱"商标。除此之外，OFO共享单车的创始人北京拜克洛克科技有限公司在不同类别注册了"小黄车"商标；本田技研工业株式会社在"车辆"等商品上注册了"洪逹"商标。
3、注册商标撤销案件中，"被动使用"的商标权人陷入举证难的困境
通过"被动使用"获得较高知名度的商标并非生产经营者原始推广的商标品牌，甚至有些是包含有戏谑性的、硬生直译的商标品牌。虽然生产经营者对其申请注册为商标，但多是以防御性商标的身份存在。换言之，生产经营者有时候并不会将该类"被动使用"的商标使用在商品包装、交易文书和商业宣传中，更多的是依靠社会公众对商标进行宣传、报道和评论。
因此，此处的"防御性商标"并非是完全没有使用的商标，反而是经过社会公众的大量使用已经在事实上发挥了较好识别作用的商标，只是商标使用的主体并非商标权人，而是社会公众。
即便如此，在撤销案件中，商标权人对于该类商标仍然无法提交证明力较高的商品包装、交易文书等证据，更多的是社会公众的宣传、媒体的报道和评论证据。而当前审查实践中，仅有宣传、报道等证据，很难被认定为维持商标注册的有效使用证据。"被动使用"的商标权人便会陷入举证难的困境，而"被动使用"的证据效力问题也变得亟需明确。
二、商标被动使用行为可以维持商标注册的正当性分析
1、商标被动使用符合经济学方法在商标领域的应用
将经济学方法运用于商标法研究的主要成果是商标降低搜索成本（search cost）理论，即商标通过降低消费者的搜索成本来提高经济效率。消费者可以根据商标来直接选购满足自己需求的商品，节约了时间与精力。同时，商标还在相当程度上避免了消费者的购物风险 2。
商标达到降低消费者搜索成本的目的需要具备以下三个基本条件：首先，商标进入公开的商业流通领域才会使得消费者有机会感知、记忆和识别商标；其次，商标需经过使用将其与特定商品或服务建立起稳定的对应关系；最后，防止商标显著性的淡化和避免消费者的混淆误认。
正如开篇所提到的，本文商标"被动使用"行为是指社会公众的使用行为，其在事实上已经被消费者感知、记忆和识别，并且与特定商品或服务建立起稳定的对应关系。当谈论商标"被动使用"问题时，说明该商标的使用已经达到一定规模，起到了较好的区分作用，且不会导致消费者混淆误认。商标"被动使用"已经满足经济学领域对商标的基本要求，可以说，商标"被动使用"比起"主动使用"更为直接地起到降低消费者搜索成本的作用，提高了经济效率。因此，从经济学角度考虑，对商标"被动使用"给予相应的保护具有正当性。
2、商标被动使用并非违背洛克财产权理论
洛克财产权理论核心观点是"劳动是劳动者无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他之外就没有人能够享有权利，至少在还留下足够多的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事实就是如此" 3。洛克理论具备三个条件，即劳动的付出、不损害共有领域、不浪费 4。下文将洛克财产权理论应用到商标领域来考察商标"被动使用"的正当性。
首先，劳动的付出。表面上看，商标"被动使用"是经过社会不特定群体的劳动付出，从而使商标产生价值，按照洛克理论，其所享有的财产权应当属于社会公众。但究其深层次原因，商标"被动使用"往往是生产经营者自身投入大量的宣传和使用的结果，只是该结果并不是生产经营者所预想到的。生产经营者通过"劳动"积累的商业信誉不应当被忽视，社会公众正是基于生产经营者的商业信誉才会有"兴趣"赋予其商品新的商标标识。因此，商标"被动使用"所产生的价值应当属于生产经营者付出"劳动"的附加价值，其享有该商标财产权实属正当，应当受到保护。
其次，不损害共有领域。文学先生在其《商标使用与商标保护研究》一书中谈到"商标保护与共有领域"时，主要从臆造性商标、描述性商标、商标通用名称以及商标进入公有领域的情况来分析。本文探讨的是已经注册的商标因连续三年不使用而被撤销的问题。因此，关于"被动使用"商标是否构成描述性商标、通用名称等问题不属于本文讨论的范围，"被动使用"的商标只能是属于臆造性商标，具有较强的显著特征，不会损害共有领域。
最后，不浪费条件。商标的价值在于使用，只有经过使用的商标才具有值得保护的价值，相应地，对于商标的持续性保护也应当以商标持续性的使用为前提。商标一旦停止使用，便会失去其识别商品或服务的功能，因此，其也就不会存在值得保护的价值。商标的撤销制度实际上就是遵循了"不浪费条件"，或者说是将"浪费"控制在一定的范围内。本文讨论的"被动使用"商标不存在"浪费"的现象，"主动使用"和"被动使用"的主要区别在于使用主体的不同，但两者客观上都已达成"使用"的事实状态。只要是合法正当的使用，商标的价值不会因为使用主体的不同而有所减损。"被动使用"属于社会公众对商标的积极使用，同样应当得到持续保护。
综上，商标的"被动使用"并非违背洛克财产权理论在商标领域的基本内涵。
3、商标被动使用同样是对商标资源的充分利用，有助于保护稳定的市场秩序
撤销三年不使用条款的存在，不是处罚商标注册人的不使用行为，而是注重发挥商标的基本功能，促进商标的使用 5。商标撤销制度是手段，不是目的。
商标"被动使用"客观上是一种积极地"使用"状态，证明该商标并非闲置商标。社会公众通过自身的使用使商标发挥了识别的基本功能。并且，密切关系人已经将"被动使用"的商标申请注册，防止了第三人抢注，从而降低了消费者混淆误认的可能性，保护了社会公众劳动产生的价值，保障了社会公众的利益。
笔者认为，虽然商标权属于私权领域，但最终都是以相关公众作为量度标准，社会公众通过主动使用建立起来的客观联系更值得保护，因为这更为直接地关系到社会公众的利益。只有在商标撤销案件中，承认商标"被动使用"的效力，才会促进相关公众继续积极地使用商标。反观，若该商标被撤销，从而进入公有领域，使得第三人有权申请注册和使用该商标，则会在某种程度上扰乱既定的市场秩序，增加相关公众的搜索成本，损害公众利益。
4、《商标法》并非完全将"被动使用"拒之门外
我国《商标法》第四十八条对于商标性使用做了列举性的描述："本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为"。该法条前部分列举性的描述了商标有效使用的具体方式，但最终都要落脚到"用于识别商品来源的行为"。商标"被动使用"行为已经客观上达到了识别商品来源目的，且使用证据符合《商标法》有效使用行为的具体描述，如广告宣传证据。因此，《商标法》并非完全将"被动使用"拒之门外，其应当属于商标法意义下的使用。
此外，在撤销案件中，关于商标使用的主体问题，最高人民法院在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中明确指出"商标权人自行使用、 许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用"。其中，关于"其他不违背商标权人意志的使用"并未给出明确的解释。笔者认为，撤销案件中"被动使用"行为应当属于"其他不违背商标权人意志的使用"的情况。应当明确的是，本文所讨论的情形与商标异议、无效等行政案件或民事侵权案件中"被动使用"商标涉及的"在先使用"问题存在本质的区别。本文讨论的是商标权人已经将"被动使用"的商标进行申请注册且注册已满三年，而在其他案件中"被动使用"商标涉及的"在先使用"问题对于在先使用人的主观状态应当提出更高的要求。但是对于撤销案件中，商标权人将"被动使用"商标进行申请注册，表明其已经承认了该商标的法律地位。因此，商标权人只要不明确否认社会公众的使用行为，便应当视为不违背意志的使用。
再者，《Trips协议》第十九条第二款规定，在受所有人控制的情况下，另一方使用该商标应视为为保留商标注册而使用商标。商标权人申请注册商标后，便从"被动"变为"主动"，被动使用所产生的商誉及价值便已经处于商标权人的可控范围之内。同样地，只要商标权人不明确否认社会公众的使用行为，便应当视为"同意"或"认可"。经过商标所有人同意或认可的人对商标的使用可以说是受所有权人控制的商标使用 6。根据上述规定，商标权人控制下的另一方使用应当视为维持商标注册的有效使用，只不过此处的"另一方"为社会公众而已。
三、关于商标被动使用行为能够维持商标注册的实践应用初探
由于商标的"被动使用"行为并非商标权人的实际使用行为，因此，其产生的效力是间接地作用于商标权人。若在商标撤销案件中承认商标"被动使用"行为的效力，则应当具备较高的要求。
1、"被动使用"的证据必须指向特定的商标权人，若指向主体为多个或不特定，则不能承认"被动使用"证据的效力
无论是在我国《商标法》规定的"不违背意志"理论的条件下，还是在《Trips协议》中的"可控"理论的条件下来讨论商标的"被动使用"行为效力，前提条件都是要将"被动使用"行为指向单一的主体且为商标权人。如果指向多个或者不特定主体，则该行为产生的效力归于任何一方都有失公平。我们可以理解为，此时的"被动使用"商标仍处于公有领域，即使特定商标权人取得了商标专用权，但其客观上也无法有效的控制该商标的"被动使用"行为，则不能承认"被动使用"证据的效力。
从实践层面上考虑，既然"被动使用"证据需指向特定主体，则审查机关便可以将其作为构成要件之一进行审查。商标权人对该要件负有举证责任。同样地，撤销案件申请人可以针对商标权人提交的证据进行充分、有效的质证，必要时可以提出相反的证据。
2、用以维持商标注册的被动使用行为应当具有一定的规模
笔者认为，若在撤销案件中承认商标"被动使用"证据的效力，核心条件是相关公众的使用程度应当具有一定的规模，包括相关公众的规模和使用地域的规模，小范围的"被动使用"不应认定是维持商标注册的有效使用。
实际上，本文探讨的商标"被动使用"是建立在该商标已经被消费者感知、记忆和识别，且经不特定社会公众的使用将该商标与特定商品或服务建立起稳定对应关系的基础之上，只有将"使用"程度的要求达到一定规模才能实现上述基础。
3、商标被动使用应当是不违背商标权人的意志
商标权是私权，在实际使用中应充分尊重商标权人的意志。若商标权人明确否认并阻止社会公众使用，则该"被动使用"行为不应认定是维持商标注册的有效使用。
4、商标被动使用行为效力仅能维持商标在特定商品或服务上的注册
在撤销案件中，商标"被动使用"行为涉及的商品一定是核准注册的商品，对于实际使用商品与核准使用商品存在不一致的情形，即使商品间存在功能互补、上下位概念或者是存在可能的发展趋势等特殊情况，均不能认定为核准商品上的有效使用。
最后，"被动使用"的商标能找到真正的归属是极其幸运且值得欢喜的事情，让我们以开放的心态去接受并抱有祝福吧！
注释：
1. 张玉敏："论使用在商标制度构建中的作用——写在商标法第三次修改之际"，载《知识产权》2011年第9期。
2. 文学, 《商标使用与商标保护研究》, 法律出版社2008年9月第1版。
3. [英] 洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第74页。
4. 文学, 《商标使用与商标保护研究》, 法律出版社2008年9月第1版。
5. 臧宝清, 《臧宝清说商标评审》, 中国工商出版社2017年1月第1版。
6. 赵建蕊, 《商标使用在TRIPS中的体现及在网络环境下的新发展》, 中国政法大学出版社2014年12月第1版。
Originally published Mar 25, 2019
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