案 例 引 入
某公司规定员工申请三天以内的病假不需要提供病假单。员工甲申请三天的病假以后，期满仍未返岗且未向公司说明理由，处于失联状态。公司通过甲预留的家属联系方式得知甲被警方带走调查，但具体的原因其家属未向公司透露。
类似情形在公司管理过程中并不鲜见，在员工被公安部门依法限制人身自由期间，劳动关系以及工资、社保的处理成为了困扰公司的难题。本文旨在为公司提供解决上述问题的合规思路。
一、被依法限制人身自由之情形
"被依法限制人身自由"是一个非常宽泛的概念，员工涉嫌行政违法或者刑事违法都可能涉及到依法限制相对人的人身自由。但是针对员工不同的"被依法限制人身自由"的情形，公司的处理方案并不相同，因此，公司应首先识别员工被限制自由的情形。
公安机关在依据《治安管理处罚法》、或者《刑法》、《刑事诉讼法》处理违法嫌疑人时，并没有优先通知其所属单位的义务，在公司没有渠道得知员工被限制人身自由原因之时，只能通过员工失联时间进行推测。
行政拘留最长拘留期限为15日，违法行为人存在多个处罚合并执行时，最多拘留20日。在涉嫌犯罪时，公安机关只有在掌握犯罪嫌疑人初步犯罪事实以及犯罪证据的情况下，才会对嫌疑人进行刑事拘留，刑事拘留的最长期限是37天，根据我国刑事司法实践，一旦嫌疑人被刑事拘留，其最终被法院确定有罪的概率较大。因此，单位得知员工已被刑事拘留的，在后续应对措施上有更多的选择。
以上，员工涉嫌行政违法的情况下，其被限制人身自由时间不超过20天，员工涉嫌刑事违法的情况下，被限制人身自由的时间通常超过一个月。
此外，员工被限制人身自由，也并不一定被认为应当给予刑事或行政处罚，此情形下，则不一定触发劳动关系的处理。
二、劳动关系处理
【相关法条】劳动合同法第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（六）被依法追究刑事责任的。
刑事违法的不法程度通常高于行政违法，因此，一般情况下，员工因刑事违法被限制人身自由的时间长于行政违法，单位的劳动关系处理思路也应作出区分。
（一）"被依法追究刑事责任"员工之劳动关系
1. "被依法追究刑事责任"的含义
《刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。第二百三十条规定，不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。
涉案员工被生效判决认定有罪是其被依法追究刑事责任的标志，换言之，在侦查、刑事强制措施、审查起诉阶段，因为员工并没有在实体上被确认有罪，公司并不能直接依据《劳动合同法》三十九条第六条或者《劳动法》第二十五条第四项的规定解除与涉案员工的劳动关系。
2. 行使解除权的期限以及方式
当员工被生效的刑事判决确定有罪以后，公司即可以"被依法追究刑事责任"为由解除与该员工的劳动关系，但公司应在合理期限内行使解除权，已经于2008年1月15日被废止的国务院《企业职工奖惩条例》可以提供参考，该条例第二十条规定，审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过5个月，其他处分不得超过3个月。上述条例被废止以后，国家层面再无关于单位解除权合理行使期限的规定，只有一些地方做出了规定，比如，重庆规定处分员工的合理期限为知道或者应当知道违纪事实后1年，浙江单位解除权的期限为5个月，天津单位解除权的合理期限为6个月。因此，一般而言合理期限为公司知道或者应当知道员工确定承担刑事责任以后的5个月内，即便地方没有关于解除权合理期限的规定，行使解除权最长也不可超过一年。单位不应"躺在权利上睡觉"，否则仍有被认定为违法解除的风险。
单位行使解除权最好以送达解除劳动合同通知书的方式行使，如果单位知道员工的服刑地，可以将通知书送达至服刑地；如果单位并不知道员工的服刑地，可以将通知书送达至劳动合同约定的送达地址或者员工住所地，并尽量要求其成年近亲属代签收，如果以上方式均无法送达，可以采用公告送达方式。
（二）未承担刑事责任员工之劳动关系
针对员工涉嫌行政违法或者涉嫌刑事犯罪被先期羁押的情形，单位无法以员工被追究刑事责任为由解除劳动合同，此时劳动关系处理思路有：
- 以严重违反单位规章制度或者严重失职、营私舞弊造成单位重大损害为由解除；
- 劳动合同中止履行。
1. 违法行为本身严重违反公司规章制度
单位以违法行为本身严重违反公司规章制度为由解除涉案员工劳动合同的，应注意对于员工违法行为的举证、以及违法行为与规章制度之间的对应关系。民事诉讼的证明标准为高度盖然性并非为排除合理怀疑，因此，单位对于员工违法行为的举证责任低于国家机关，虽说如此，单位也应该第一时间留存相关证据，不要寄希望于相关部门能够提供证据。
另外，单位最好将员工的违法行为具体化在规章制度或劳动合同里，切忌宽泛化的规定。比如，上海某公司在与员工的劳动合同中约定，"如在职期间有违法犯罪行为，立即开除"，员工打架被行政拘留十日，公司以劳动合同的约定为理由之一解除该员工。 1上述约定有过度干涉员工私生活的嫌疑且过于宽泛化，无法与员工的行为对应起来。依据上述约定，员工因为交通违法行为被罚款200元，也属于"违法行为"，单位此时依据劳动合同约定解除显然过重。本案的审理法院也最终认定公司系违法解除。如果将上述约定修改为"员工在职期间因违反国家法律法规被处以行政拘留以上之处罚的，公司有权立即解除劳动合同"，公司后续的解除行为被支持的概率就会更高一些。
2. 旷工严重违反公司规章制度
在涉案员工被依法限制人身自由期间，实践中也有单位以员工旷工严重违反公司规章制度为由解除，该路径虽具备一定的可操作性，但是当单位知晓员工已被依法限制人身自由时，该方式风险较大，且各地的裁判规则不尽相同。因此，不建议单位以旷工为由解除被依法限制人身自由员工之劳动合同。
比如，北京地区有案例 2认为，"本案中，被告认可原告父亲于2020年2月10日告知其被刑事拘留的情况，被告在明知原告被刑事拘留的情况下，其以原告旷工为由解除双方之间的劳动关系，缺乏依据，应属于违法解除劳动关系。"
上海地区有案例3认为，"但钱*被拘留后无法向**公司提供劳动，系因客观原因所致，而非钱*主观上可以出勤工作而无正当理由不提供劳动，故钱*被拘留后未向**公司提供劳动的情形，不能构成法律意义上'旷工'。"
3. 严重失职或营私舞弊给单位造成重大损害
实践之中，单位通过劳动合同法三十九条第三项为由解除的举证难度往往更高，因为单位要举证员工违法行为、给单位造成重大损害以及两者间的因果关系，单位在规章制度没有对应规定的情况下，可以将此解除方式作为一种补充。
比如，"某公司提供的证据以及人民法院调查的事实足以证明奚**在某公司工作期间利用职务便利与他人一起多次用非正品机油、副厂配件替换掉公司正品机油、原厂配件并转卖他人牟利。该行为不仅严重违反某公司规章制度，更属于营私舞弊行为，不但给某公司利益造成重大损害，也严重损害了在该店保养、维修汽车的广大消费者权益，更可能对所涉汽车行车安全带来重大隐患。法院据此认定公司系合法解除。 4
4. 劳动合同中止履行
依据原劳动部于1995年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第二十八条规定："劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。"但是因为上述文件发布时间较早，各地关于劳动合同是否可中止履行仍存在较大争议，目前仅有北京 5、天津6、上海 7、江苏8、浙江、山东 9、安徽10、江西 11、山西12、新疆 13、沈阳14等地有文件明确认可劳动合同中止履行。
倘若公司经过调查认为员工被依法限制人身自由的情形尚且达不到解除劳动合同条件的，可以依据各地实践态度中止履行劳动合同并可以向员工本人或者其成年家属送达中止履行劳动合同通知书。
劳动合同中止履行期间通常不计入劳动者的工作年限，这会影响经济补偿金计算年限以及是否签订无固定期限劳动合同。在中止期间合同届满的，单位能否终止合同也是一个颇有争议的话题，仅有上海明确规定，"劳动合同中止期间，合同期满的，劳动合同终止。" 15其他地方的规定多为"劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。"笔者倾向于认为劳动合同到期也属于无法履行的情形，但具体的操作口径还有待单位与各地实务机关核实。
总之，劳动合同中止履行只是单位的无奈之举，一旦涉案员工确定是否承担刑事责任或者劳动合同到期，单位应及时采取解除、继续履行或者终止劳动合同的措施。
三、工资以及社保问题
单位解除被依法限制人身自由员工的劳动合同的，工资发放到解除日，社保一般情况下缴纳到解除当月。当然，如果被认定为违法解除且员工要求恢复劳动关系的则有解除期间工资损失补发以及社保补缴的风险。
单位合法中止履行劳动合同的，在中止期间，劳动者非因单位原因无法正常提供劳动，因此，单位有权停发作为劳动对价的工资。为员工缴纳社保是社会保险法为单位设定的强制性义务，各地关于中止期间是否可以停缴社保的实操口径存在差异，单位有必要预先了解。比如，江苏 16、山东17、江西 18的文件明确认可单位在中止期间停缴社保，上海 19的文件规定单位在中止期间可为员工办理社会保险账户暂停结算（封存）手续。
四、小结
员工被生效判决定罪的，公司可以员工"被依法追究刑事责任"为由解除劳动合同，但应在合理期限内通过有效方式向员工或其成年近亲属送达解除劳动合同通知书。
员工尚未被确定有罪的，公司可以依据劳动合同、规章制度的约定或者违法行为性质，以"严重违反规章制度"或"严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害"为由解除劳动合同；解除劳动合同的，工资发放到解除日，社保缴纳到解除当月。
如暂时不具备解除条件，公司可以选择中止履行劳动合同，停发工资，并依据各地实操口径决定是否暂停缴纳社保。
注释：
1. 参见(2022)沪01民终6393号民事判决书。
2.参见(2021)京0105民初41426号民事判决书。
3.同注1。
4. 参见(2020)苏05民终8745号民事判决书。
5. 参见北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009）第十四条；北京市劳动和社会保障局《关于人事档案滞留原单位工作人员养老保险补费问题的批复》（京劳社养复〔2003〕334号）第二条。
6. 参见《天津市工资支付规定》第三十条。
7. 参见《上海市劳动合同条例》第二十六条；上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》（沪劳保关发〔2002〕13号）第十二至十三条；《上海市企业工资支付办法》（沪人社综发〔2016〕29号）第十八条。
8. 参见《江苏省劳动合同条例》第三十条。
9. 参见《山东省劳动合同条例》第二十六条。
10. 参见《安徽省劳动合同条例》第二十二条。
11. 参见江西省高级人民法院 江西省人力资源和社会保障厅《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》（赣高法〔2020〕67号）关于劳动合同订立与履行部分第十条。
12. 参见《山西省劳动合同条例》第二十三至二十四条。
13. 参见《自治区关于进一步规范劳动合同管理有关问题的指导意见》第八至第十条。
14. 参见《沈阳市企业劳动合同管理暂行办法》第三十七条。
15. 同注10，沪劳保关发〔2002〕13号文件第十二条。
16. 同注11。
17. 同注12。
18. 同注14。
19. 同注10，沪劳保关发〔2002〕13号文件第十二条。
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