China: 员工保守商业秘密和国家秘密脱密期相关法律问题分析

脱密期，是指接触保密信息且负有保密义务的劳动者，在离职或者入职新单位前需要"脱离"秘密的期间。

脱密期所涉的秘密，包括国家秘密和用人单位的商业秘密。《保守国家秘密法》第二条规定，"国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项"。《反不正当竞争法》第九条规定，"本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息"。

依据上述法律规定，国家秘密和商业秘密并不相同，因此各自涉及的脱密期法律依据、人员范围、脱密方式、法律责任等事项也存在差异。本文将对商业秘密和国家秘密脱密期相关法律问题进行梳理和分析。

一、商业秘密脱密期

（一）商业秘密脱密期约定的效力

商业秘密脱密期是指用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者约定，在劳动者离职前须提前一定时间通知用人单位，在提前通知期届满后方可正式离职；在提前通知期内，用人单位可以将劳动者调整至非涉密岗位工作。

原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发【1996】355号）第二条对于脱密期有明确规定，即"用人单位与劳动者可以约定不超过六个月的提前通知期"。2008年正式实施的《劳动合同法》规定劳动者提前30日书面通知用人单位后可单方解除劳动合同，对于30日的提前通知期，一般认为既是劳动者的义务，即未提前30日通知属于违反法律规定；同时也是劳动者的权利，即提起30日通知即可单方解除而无需用人单位同意或者批准。《劳动合同法》并无诸如脱密期在内的劳动者单方解除劳动合同特殊提前通知期规定。

《劳动合同法》颁布后，在司法实践中，对于脱密期约定的合法性存在两种观点。第一种观点认为，脱密期约定与《劳动合同法》规定不一致，属于用人单位利用强势地位加重劳动者义务、排除劳动者的权利的行为，应属无效；另一种观点则认为，脱密期属于针对保守商业秘密员工的特别规定，相关规定并未废止，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。

我们对北京、上海、深圳三地涉及脱密期的地方法规和案例进行检索并梳理。在三地的司法实践中，倾向认可脱密期约定的法律效力。

（二）商业秘密脱密期的适用范围

脱密期适用于企业内知悉商业秘密的负有保密义务的人员，由双方协商约定，无需履行法定确认程序，也不涉及员工个人情况审查。对于商业秘密的界定，在劳动争议案件中，法院一般并不会根据"秘密性""价值性""保密性"的商业秘密三要件进行审查，而是主要依据双方合同约定和用人单位内部规章进行认定。

例如，在"招商银行股份有限公司上海分行与陶佳庆劳动合同纠纷一审案"【（2016）沪0115民初1291号】中，双方签订《招商银行上海分行脱密协议书》，约定"涉密岗位包括任职干部、市场类岗位、信息技术类岗位以及其他掌握本协议第一条所列信息的岗位"。法院认为，"被告在原告处工作期间，从事营销岗位工作，属于涉密岗位中的市场类岗位。因此被告在2015年9月23日向原告提出解除劳动合同请求后至2016年3月22日期间，在原告要求被告履行《脱密协议书》的情形下，双方的劳动合同尚未解除，该时原告不需为被告办理退工手续，原告的诉讼请求本可以得到本院的支持。"

（三）商业秘密脱密期间的工资待遇

在认定劳动者脱密期间工资待遇时，法院普遍尊重双方的意思自治，根据协议约定情况进行认定。另外，如用人单位在脱密期间不再按照原先的工作标准向劳动者安排工作任务，或将劳动者调任至其他岗位，则法院普遍不予支持劳动者要求按照原工作岗位的奖金支付标准发放脱密期间奖金的请求。

例如，在"张龙与招商银行股份有限公司劳动争议二审案"【（2021）京02民终6082号】中，北京市第二中级人民法院认为，"关于2019年4月1日至2019年6月30日期间季度奖金，双方均认可张龙于2019年3月20日申请离职，2019年3月20日至2019年7月1日期间张龙处于脱密期。双方订立的劳动合同第十三条对张龙脱密期工资标准进行了明确约定，即在脱密期内张龙的工资标准为月基本工资，故张龙要求招商银行支付其上述期间季度奖金与该约定不符，一审法院所作处理适当，本院予以确认。张龙坚持该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。"

又如，在"胡伟文诉中国民生银行股份有限公司上海分行劳动合同纠纷二审案"【（2018）沪01民终8168号】中，上海市第一中级人民法院认为，"鉴于脱密期系用人单位用于安排涉密岗位劳动者脱离涉密工作、保障信息安全的期间，劳动者在该期间内的工作性质与原先工作性质区别较大，故胡伟文要求按照原岗位标准支付季度奖缺乏依据。胡伟文未提供证据证明符合发放其主张的季度奖金额系依据规章制度计算所得，没有证明其应当享有剩余弹性福利。"

（四）违反商业秘密脱密期约定的法律责任

部分用人单位会在脱密期协议中与劳动者约定违约责任，即，若劳动者违反脱密期约定，应向用人单位支付一定金额的违约金。需要注意的是，根据《劳动合同法》第二十五条¹规定，除服务期和离职后竞业限制的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此，若用人单位在脱密期协议中约定违约金条款，则可能被法院认定为无效。

目前，有关脱密期违约责任的生效判决较少，尚无法总结各地法院的倾向性意见。但北京地区的一份生效判决明确否定了脱密期违约责任条款的效力。

在"北京和利时系统工程有限公司与周新辉劳动争议案"（【2021】京02民终3847号】中，法院认为，"由劳动者承担违约金需有法律的明确规定，《保密合同书》的相关约定并非对服务期或竞业限制之约定，违反了法律强制性规定，应属无效。"

（五）商业秘密脱密期与竞业限制义务能否同时适用

商业秘密脱密期与竞业限制均是用人单位为了保护企业的商业秘密不被泄漏和侵犯，而要求掌握商业秘密的劳动者履行的约定义务；但二者适用的阶段不同，商业秘密脱密期系劳动者在劳动关系存续期间履行的义务，而竞业限制义务多为劳动者离职后需履行的义务。从二者保护的法益和对劳动者施加的义务角度来看，如要求劳动者同时履行两种义务，将不合理地加重劳动者的负担，损害劳动者权益；但从两种义务的适用阶段来看，这两种义务的履行似乎不存在重叠。实践中，对于两种制度是否能够同时适用，仍存在争议。

目前，全国性的法律法规中并未就两种制度能否同时适用作出明确规定，各地方的司法实践也不尽相同。在北京、上海、深圳三地中，仅有上海市在《上海市劳动合同条例》第十六条第三款则明确规定，"劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期"。其他各地区并未出台明确规定，在司法实践中也尚未作出明确的界定和解释。

二、国家秘密脱密期

（一）国家秘密脱密期的效力

与商业秘密脱密期不同，保守国家秘密脱密期并非仅根据用人单位和劳动者双方意愿协商确认的约定义务，而是根据法律法规等强制性规定产生的法定义务。对保守国家秘密脱密期的规定多见于《保守国家秘密法》《公务员法》以及《军工涉密业务咨询服务安全保密监督管理办法》等涉及国家秘密或公职人员、军工行业从业人员管理的相关法律法规中：

需要注意的是，虽然保守国家秘密脱密期系劳动者需承担的法定义务，但用人单位仍需在根据法律法规规定确认劳动者所在岗位接触、知悉国家秘密的密级、数量、时间等情况的基础上，通过签订相应的保密协议或承诺书的方式，确定劳动者的脱密期。

（二）国家秘密脱密期的适用范围

相比于商业秘密脱密期遵从双方意思自治的原则，国家秘密脱密期在适用人员范围和保护客体方面均有较为明确的规定。

1. 适用人员范围

《保护国家秘密法》第三十五条第一款规定："在涉密岗位工作的人员（以下简称涉密人员），按照涉密程度分为核心涉密人员、重要涉密人员和一般涉密人员，实行分类管理"。因此，国家秘密脱密期仅适用于涉密岗位的工作人员，而涉密岗位需要依据法定程序，由机关、单位根据有关规定和工作实际，制定具体划分标准和管理办法进行确定。²

2. 保护客体

根据《保守国家秘密法》第三十八条规定，脱密期保护的对象仅限于"国家秘密"³，即"关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项"。

（三）国家秘密脱密期间的工资待遇

1. 国家秘密脱密期为劳动者离职后需履行的义务，一般不涉及工资发放问题

国家秘密脱密期与商业秘密"提前通知期"的概念不同，国家秘密脱密期义务的履行并不影响劳动者依据《劳动合同法》第三十七条规定提前单方解除劳动合同。在劳动者履行离职后脱密义务的情况下，并不涉及用人单位向其发放工资待遇的问题。

例如，在"北京航天时代光电科技有限公司上诉王晓冬劳动争议一案"（【2016】京01民终6046号）中，就双方劳动合同的解除是否以履行完脱密期为前提，法院认为，"本案中，时代光电公司作为涉及国家秘密的单位，而王晓冬为该单位涉密岗位的工作人员，故时代光电公司根据相关法律规定对王晓冬进行脱密期的管理并无不当。现时代光电公司主张脱密期未履行完毕，其公司与王晓冬仍存在劳动关系。......《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。现王晓冬于2015年12月10日以个人原因为由书面通知时代光电公司解除劳动合同，并拟于2016年1月8日离职，履行了法定的通知义务，而时代光电公司主张脱密期仍为双方劳动关系存续期间的主张，缺乏事实及法律依据，法院不予采信，双方劳动关系应于2016年1月10日解除。"

2. 对于脱密期间不得辞去公职的特定岗位人员，工资发放应以相关法律法规规定为准

对于公职人员、军队文职等特定岗位人员，脱密期期间不得辞去公职、不得辞职或者单方面解除聘用合同。对于这些人员脱密期间的工资发放，应根据公务员相关管理规定和军队相关管理规定执行。

（四）违反国家秘密脱密期间的责任承担

违法国家秘密脱密期义务的，需承担法定责任。根据《保守国家秘密法》第五章规定，相关人员将面临内部追责、行政责任等，构成刑事犯罪的，还应当承担相应的刑事责任。

1 《劳动合同法》第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

第二十二条第二款 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

第二十三条第二款 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

2 涉密人员是如何分类的--国家保密局互联网门户网站 (gjbmj.gov.cn)

3 《保守国家秘密法》 第九条 下列涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的，应当确定为国家秘密：
（一）国家事务重大决策中的秘密事项；
（二）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；
（三）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；
（四）国民经济和社会发展中的秘密事项；
（五）科学技术中的秘密事项；
（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；
（七）经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。
政党的秘密事项中符合前款规定的，属于国家秘密。

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