China: 十地法院审理竞业限制争议案件法律研究报告（2019-2021年）连载之四

第三部分 竞业限制与股权激励、不正当竞争案件争议焦点分析

本报告第二部分从劳动法律规定的视角分析了竞业限制争议案件的常见争议焦点，而本部分将在第二部分研究探讨的范围基础上进行延伸，着重分析与竞业限制相关的股权激励争议案件、反不正当竞争争议案件。

本部分同样以真实案例和相关法律规定为基础进行分析。但是目前相关案例数量相对较少，尚无法形成有参考意义的数据统计，也不易于总结各地法院司法实践的倾向性意见。因此本部分将尽量完整展示案例统计中出现的法院观点，尽可能全面地分析司法实践中的不同观点。

第一节 竞业限制与股权激励 ¹相关争议

股权激励制度作为一种公司为激励和留住核心人才而推行的长期激励机制，意在激发员工积极性、提高员工忠诚度，从而使员工勤勉尽责地为公司的长期发展服务。因此，在公司向个人授予期权、限制性股票等其他形式的权益时，往往以该个人在公司任职并向公司提供忠实的劳动为前提；且能够被纳入股权激励计划的员工通常是公司重要岗位员工，属于竞业限制人员范围。因此，公司在将员工纳入股权激励计划的同时，大多会与员工约定竞业限制条款，以保证员工的忠诚度，限制员工离职后从事竞业行为。

在实践中，股权激励与竞业限制交叉的相关案件存在诸多争议焦点，如因股权激励相关协议中的竞业限制条款引发纠纷的性质认定、股权激励是否可以作为竞业限制补偿金的支付形式、第三方授予的股权激励权益对竞业限制义务的影响等。

一、因股权激励相关协议中的竞业限制条款引发纠纷的性质认定

（一）概述

公司向满足股权激励要求的员工授予期权、限制性股票等其他权益时，通常会就权益的授予单独订立合同，列明具体的授予内容、行权条件等条款；同时，双方会在合同中约定竞业限制条款，或明确该合同的履行以劳动合同或其他协议中的竞业限制义务为前提。在这种形式下，若双方因员工违反竞业限制义务而就股权激励相关协议的履行产生纠纷，则该纠纷应归为合同纠纷还是劳动争议，将成为焦点问题之一。

如法院认为该纠纷属合同纠纷，则将从自愿平等原则出发，根据双方约定处理争议；如属劳动争议，则双方的股权激励将受到劳动法律法规有关仲裁前置程序、竞业限制期限、竞业限制补偿金等规定的约束。

司法实践中，法院对于涉及股权激励争议案件是否属于劳动争议存在不同观点。近年来，虽然将股权激励案件纳入劳动争议案件审理，存在诸如股权激励授予主体、约定管辖等特殊问题，但越来越多的法院逐渐从倾向于认为股权激励争议不属于劳动争议，转变为倾向于根据实际情况审查是否属于劳动争议。法院多以纠纷是否基于劳动关系而产生判断纠纷性质，基于劳动关系产生的纠纷即属于劳动争议。但法院对于纠纷是否基于劳动关系而产生的认定，在不同案件中也有较大分歧。

（二）重点问题分析

如竞业限制协议与股权激励协议内容相关联，抑或是竞业限制义务本身作为股权激励协议项下条款，在此情形下，法院对违反股权激励协议涉及的竞业限制义务产生的纠纷性质的认定，倾向于以争议内容是否以劳动关系为基础作为判断标准。

（1）部分法院认为股权激励本质上是劳动者因提供劳动而获得的对价，因此由股权激励引发的纠纷均属于劳动纠纷。

如在“刘继汉与美团公司（MEITUAN CORPORATION）等劳动争议案（【2018】京0108民初33956号）”（“美团劳动争议案”）中），，“美团”与“三快科技”为关联公司，“三快科技”与员工订立劳动合同，“美团”与员工订立期权授予通知（“通知”），其中通知约定如员工违反了竞业限制义务，其行使期权的权利将终止。对于由竞业限制义务引发的股票期权义务是否属于劳动争议范畴，海淀区法院认为“实践中，股票期权的激励方式丰富多样，此类争议可否纳入劳动争议范畴，应当结合个案情况进行界定……本院考虑到以下因素进行认定：1、从授予行为上看，美团公司授予刘继汉股票期权，是为了激励刘继汉更好地为三快科技公司工作，使得三快科技公司取得良好的经营业绩，从而促进美团公司获取更好的收益。这体现出授予行为是基于刘继汉的劳动者身份及其提供的劳动成果的考量，是为了激励劳动者为用人单位创造经营效益的目的。在被授予人员的筛选、股数的确立等与劳动关系密切相关的因素，如无用人单位的意志参与，授予行为显然不可能实现。2、从行权收益的性质上看，……刘继汉并未为美团公司提供劳动，其获得该等收益是其向三快科技公司提供劳动所得，这体现出劳动者通过提供劳动而获取附条件福利待遇的劳动关系特征。3、从权益实现条件上看，依据授予通知载明内容可见，刘继汉的工作年限、休假时长、每周提供劳动的时间、终止提供劳动等因素，均会对其股票期权的权益实现造成影响，这体现出用人单位对劳动者进行管理与激励的劳动关系典型特征。综上可见，……劳动关系的建立、履行与解除，对刘继汉股票期权权益的实现发挥着决定性作用，故上述股票期权授予通知明显不同于平等民事主体之间订立的合同”。

（2）部分法院认为相关争议不能仅以股权激励协议的性质为判断，而应具体问题具体分析，如争议焦点为竞业限制义务履行所引发，则应按劳动争议程序审理。

如在“中国南玻集团股份有限公司、张柏忠二审案（【2018】粤03民终13139号）”中，公司与员工签订《限制性股票激励计划协议书》，约定了离职后为期两年的竞业限制期限，同时约定如违反前述义务需将股票收益返还给公司并承担违约金。对于因竞业限制义务引发的股权收益纠纷，深圳市中级人民法院认为，“类似案件可以根据当事人之间合同的具体约定、案件争议的事实，个案具体分析判断。对于员工与用人单位之间因绩效考核、劳动关系解除和竞业禁止等引发股权激励纠纷，因审理焦点系查明用人单位对股权激励对象行使用工管理权或限制劳动权利等是否符合劳动法律法规，故按照劳动争议程序，适用劳动法律法规裁判更符合实际。相反，员工与用人单位之间仅仅是实施奖励、基于单一承诺或者并未附加涉及限制劳动者劳动法意义上基本权利的股权激励计划，按照平等主体之间民事合同处理则程序上更加简便”。

又如在“戴中谊与佛山市海天调味食品股份有限公司劳动争议案（【2021】粤06民终5600号）”中，员工与公司双方订立竞业限制协议，同时在股权激励协议中约定如员工违背竞业限制协议将承担相应收益返还的违约责任。对于因竞业限制义务履行引发的股权收益纠纷，佛山市中院认为，“海天公司与戴中谊之间签订了劳动合同，双方存在劳动关系，且双方之间因竞业限制产生的纠纷属于劳动争议纠纷。其次，双方因竞业限制纠纷而进一步引起返还限制性股票收益纠纷，且根据双方签订的限制性股票授予协议书的内容可知，海天公司授予戴中谊相应的股权激励是以双方存在劳动关系为前提，故原审法院将本案定为劳动争议纠纷一并审理并无不当”。

（3）部分案件中法院认为相关争议与劳动关系无关，双方权利义务履行的基础为股权激励协议本身，则此类纠纷不属于劳动争议。

例如，在“龙文明、深圳市汇川技术股份有限公司合同纠纷二审案（【2019】粤03民终25786号）”（“汇川公司合同纠纷案”）中，涉案公司（总公司）与员工签订《股票期权授予协议书》，案外公司（子公司）系员工的用人单位，《股票期权授予协议书》约定若员工在行权后离职，则应承担为期两年的竞业限制义务。对于因竞业限制义务违反引发的股权收益纠纷，深圳市中级人民法院认为，“根据上诉人与案外人苏州汇川公司签订的《全日制劳动合同书》、《劳动合同续签协议书》以及上诉人的《个人参保证明》、二审中上诉人确认在苏州汇川公司领取工资的事实，本院认定上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系，缺乏事实依据。本案被上诉人是基于上诉人与被上诉人之间签订的《股票期权授权协议书》引起的纠纷而诉至原审法院，故本案属于合同纠纷”。

同样，在“张桂林、浙江聚力文化发展股份有限公司合同纠纷二审案（【2020】浙01民终676号）”（“聚力文化合同纠纷案”）中，涉案公司（总公司）与员工签订股权激励计划（“计划”），案外公司（子公司）系员工的用人单位，计划中约定了两年竞业限制期限，同时约定如违反前述义务员工需将所获全部收益返还给公司，并承担同等金额的违约金。对于因竞业限制义务违反引发的股权收益纠纷，一审法院院认为，“曾与张桂林之间存在劳动合同关系的是海宁永孚公司，故聚力公司与张桂林之间不存在劳动合同关系。张桂林因其曾为海宁永孚公司的高级管理人员的身份而获得海宁永孚公司上级母公司（即聚力公司）的限制性股票的认购资格，张桂林认购了聚力公司的限制性股票，作为聚力公司的股东享有相应的收益，并按约定承担相关竞业禁止等义务，双方之间的上述权利、义务基于限制性股票协议书而形成，并非基于劳动合同关系而形成，故对于张桂林辩称案涉争议本质上属于劳动争议的辩称意见不予采纳”。二审法院作出同样的认定。

员工所持股权激励协议的相对方（即股权授予方），在大多数情况下并非与员工订立劳动合同的用人单位。参考司法实践情况，本报告发现，前述情形可能影响法官对该纠纷与劳动关系基础关联性的判断。

（1）部分法院认为，因股权激励授予方并非用人单位，双方权利义务形成的基础为股权激励协议本身，故相关纠纷应属于合同纠纷。

例如，在“网易股份有限公司、余礼合同纠纷二审案（【2020】粤01民终4433号）”中，员工与“博冠公司”订立劳动合同，并签订保密与不竞争协议；员工与“网易公司”签订限制性股票协议，约定了公司向员工限制性股票授予所受的限制条件，其中包括员工应受前述保密与不竞争协议的约束。对于因竞业限制义务履行引发的股权收益纠纷性质的认定，法院首先从限制性股票协议双方当事人地位是否平等的角度出发，认为员工并非网易公司员工，因此在与网易公司订立限制性股票协议时，其意思表示并未受到劳动者弱势地位的限制。其次，法院认为本案中股权激励协议约定的权利义务不同于劳动关系中的权利义务，认为“余礼作为博冠公司的员工，通过提供劳动从博冠公司获取相应的劳动报酬。而余礼通过股票期权激励计划从网易公司获得财产性收益，网易公司相应地对余礼在忠诚、勤勉、廉洁、职责等方面提出要求。若余礼违反相关约定，其股票期权可能会被终止、限制或剥夺。该些约定不存在免除公司责任、加重参加人员责任或者排除参加人主要权利的情形，符合权利义务对等原则，亦符合股票期权激励制度的基本价值取向”。除此之外，法院明确，本案中的限制性股票属于财产性收益，相应价值随市场价值的变化而变化，因此不属于劳动报酬，亦不符合竞业限制补偿金的定义。综上，法院得出结论，认为本案中的限制性股票协议“属于平等民事主体之间的合同，双方由此产生的纠纷属于合同纠纷”。

再如，上文中提到的“汇川公司合同纠纷案”和“聚力文化合同纠纷案”中，股权激励授予方均非劳动合同中的用人单位，对于因竞业限制义务履行引发的股权收益纠纷，法院倾向于认为股权激励协议双方不存在劳动关系，双方之间的权利义务基础为股权激励协议之约定，故因此产生的纠纷为平等主体之间的合同纠纷。

（2）部分法院认为，虽然股权激励协议相对方并非用人单位，但股权激励协议存在的基础仍然为员工的劳动者身份和劳动成果，故涉及竞业限制义务的股权收益纠纷仍属于劳动争议。

例如，在上文“美团劳动争议案”中，法院从授予行为、行权收益的性质、权益实现条件三方面分析，认为第三方公司股权授予行为仍是基于劳动关系的履行，故认定该案属于劳动争议范畴（具体分析详见上文）。

二、关于股权激励权益是否可作为竞业限制补偿金

（一）概述

根据上述分析，若因竞业限制义务引发的股权激励纠纷被认定为劳动争议，那么公司与员工的竞业限制相关权利义务就应受劳动法律约束。根据有关劳动法律规定，公司依法应向员工支付竞业限制补偿金 ²；如公司未支付竞业限制补偿金，员工有权要求解除竞业限制协议 ³并支付经济补偿 ⁴。然而在实践中，公司与员工签署的股权激励协议中往往约定期权或限制性股票等权益作为履行竞业限制义务的对价，公司不会再向员工另行支付竞业限制补偿金；且双方一般会约定，期权与限制性股票等权益在员工在职的情况下或离职时才能够行权。这种在职期间以股权激励形式不定期向员工支付金额的方式，与《劳动合同法》规定的“在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的支付方式并不一致。因此，双方可能会就在职期间授予的股权激励权益是否可以作为竞业限制补偿金而产生争议。

（二）重点问题分析

（1）部分法院认为，因法律并未禁止竞业限制补偿金支付的形式和方式，故认可将在职期间授予的股权激励视为竞业限制补偿金。

如在“腾讯科技（上海）有限公司诉徐振华竞业限制纠纷案（【2018】沪01民终1422号）”（“腾讯公司竞业限制纠纷案”）中，法院对本案涉及的在职期间发放的限制性股票的性质做出了详细论述。针对员工认为竞业限制补偿金应于离职后发放的主张，法院认为，“虽然劳动合同法规定‘在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿'，但并未排除劳动者和用人单位通过合意自主决定发放方式的权利。从法理上说该条系指导性规范，行为主体有一定自行选择的余地”。

（2）部分法院认为，因股权交易价格的不确定性，如将其作为竞业限制补偿金将对员工权益造成损害，故不认可将股权激励视为竞业限制补偿金。

如在“广州博冠信息科技有限公司、徐毅劳动争议二审案（【2018】粤01民终619号）”（ “博冠公司劳动争议案”）中，广州市中级人民法院从竞业限制补偿金金额确定性的角度出发，对竞业限制补偿金的支付方式采取了更加严格的解读方式，认为 “……补偿金也应该是确定的。但本案中授予限制性股票的单位不固定，且须在市场交易中实现价值，其收益也具有不确定性。由此可见，限制性股票是否作为徐毅履行不竞争义务的对价以及该对价的具体金额处于约定不明的状态”。因此，法院认为公司向员工发放的限制性股票并非竞业限制经济补偿金。

又如在“作业帮劳动争议案”中，员工与作业帮公司签订的《保密与不竞争协议》明确约定以作业帮母公司向高峰发放股票期权若干作为员工履行保密和不竞争的对价，对此北京市第一中级人民法院认为“劳动合同法明确规定竞业限制补偿的支付方式……该规定属于强制性规定。但是，如果双方就补偿的支付方式和时间的约定，较之上述强制性规定，对劳动者更为有利时，则没有必要将双方的约定评价为无效约定；如果双方的约定较之上述强制性规定显得对劳动者不利，则应将该约定认定为无效约定……而作业帮母公司目前并未公开上市，因此，其股权并不存在一个各方接受的、确定的交易价格，高峰能否因行权而盈利、盈利能否达到法定的竞业限制补偿的最低标准都是难以确定的。并且，因未公开上市，该股票期权无法像货币一样随时兑现，也就是欠缺流动性，这些特征使得，如果按照双方的约定，则相对于劳动合同法的强制性规定，对劳动者较为不利。因此，本院认定《保密与不竞争协议》第四条第一款的约定无效。在此情形下，应当视为未约定经济补偿”。

（3）部分法院认为，如股权激励并非单独作为员工履行竞业限制义务的对价，则不能被认定为竞业限制补偿金。

例如，在上文“作业帮劳动争议案”中，公司与员工签订保密及不竞争协议，约定公司向员工发放股票期权作为履行保密及不竞争义务的对价。同时，双方另行约定，公司将按照员工工作的年限，分阶段授予员工期权，作为对员工的奖励。员工主张其离职并行权时，仅就奖励部分期权行权，而未就竞业限制补偿金部分行权。北京市第一中级人民法院认为，“该次行权的标的，与《保密与不竞争协议》第四条中作业帮公司承诺的于其离职时向其发放的作为履行保密和不竞争义务对价的股票期权，并非同一笔期权。高峰已经获得归属的21,250股期权，是其履行前一份劳动合同并工作满一定的年限而获得的对价，作业帮公司不得以高峰通过之前的履行行为已经获得的给付对价作为与其新约定竞业限制义务的对价，否则作业帮公司仅付出一次对价给付却获得高峰的两次对价给付，这显失公平”。

再如，在“博冠公司劳动争议案”中，公司与员工签订《限制性股票单位激励协议》及其附件《保密与不竞争承诺协议》，约定了公司向员工授予若干限制性股票单位作为员工履行保密及不竞争义务的对价；但是协议中又约定，如果激励对象严重违反任何规章制度、劳动纪律、政策或当时适用于激励对象的作为公司或公司关联方的雇员应履行的其他义务，激励对象持有的未行权的限制性股票单位自动作废。对此，广州市中级人民法院认为，“上述协议一方面约定限制性股票作为徐毅遵守不竞争承诺的对价，另一方面又规定限制性股票是遵守规章制度、劳动纪律等的对价。而竞业限制补偿金是对劳动者在竞业限制期内因择业权利受到影响而造成的一定利益损失的补偿，它不属于劳动者的工资或者其他福利，也与劳动者在职期间有无违纪行为等无关，具有排他性”。由此，法院对公司关于限制性股票是员工履行竞业限制义务的对价的主张不予支持。

第二节 竞业限制与不正当竞争相关争议

员工违反竞业限制义务的行为可能同时涉及不正当竞争行为；而竞争对手在明知员工负有竞业限制义务的情况下仍对其进行录用的行为也可能涉及不正当竞争。员工违反竞业限制义务和竞争对手进行不正当竞争两种行为之间存在差别和联系。

一、涉竞业限制不正当竞争案件的性质

（一）概述

虽然违反竞业限制义务和进行不正当竞争这两种行为间存在联系，但在劳动纠纷案由下提起竞业限制仲裁或诉讼，与在不正当竞争纠纷案由下提起的民事诉讼相比较，在争议解决程序、诉讼时效、管辖、责任主体、法律责任追究要件等方面存在差别

（二）重点问题分析

（1）处理流程

竞业限制纠纷属于劳动争议，应经法定的仲裁前置程序，当事人一方或者双方对劳动仲裁裁决结果不服，方可进入法院诉讼程序；不正当竞争纠纷属于民事争议，当事人可直接向人民法院提起诉讼。

（2）诉讼时效

竞业限制纠纷属于劳动争议，需经劳动仲裁的前置程序，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；不正当竞争纠纷属于民事争议，适用民事案件三年的普通诉讼时效。

（3）管辖

在地域管辖方面，竞业限制纠纷应由劳动合同履行地或者用人单位所在地的人民法院（仲裁阶段为劳动争议仲裁委员会）管辖；不正当竞争纠纷应由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。在级别管辖方面，竞业限制纠纷一审均由基层人民法院管辖；不正当竞争纠纷作为民事争议，应根据最高人民法院有关通知 ⁵确认一审的级别管辖。

（4）责任主体

在竞业限制纠纷中，公司只能以员工为被申请人或被告提起仲裁或诉讼，但仲裁、法院可以依申请或职权，以事实认定需要为由，将竞争对手列为案件第三人参与仲裁、诉讼；在不正当竞争纠纷中，公司可将员工与竞争对手列为共同被告并要求承担连带责任。

（5）法律责任追究要件

在竞业限制纠纷中，如法院认定员工有违反竞业限制义务的行为，则可要求员工承担包括支付违约金、返还补偿金在内的法律责任，并不以公司实际遭受损失作为前提条件；在不正当竞争纠纷中，法院则一般以公司举证证明已遭受实际损失作为要求员工与竞争对手承担法律责任的前提条件。

二、竞业限制有关事实对不正当竞争纠纷认定的影响

（一）概述

根据《反不正当竞争法》第二章的规定可知，违反竞业限制义务并非不正当竞争的法定情形之一。但由于员工违反竞业限制协议入职竞争对手后，极有可能泄露商业秘密，且竞争对手明知员工负有竞业限制义务仍予以招录甚至与员工一起故意隐瞒员工违反竞业限制义务的行为已涉及违反诚实信用原则。在实践中，公司会依据《反不正当竞争法》第九条或第二条提起诉讼，公司会主张员工或竞争对手泄露、使用商业秘密或违反诚实信用原则。

（二）重点问题分析

在涉及侵犯商业秘密的不正当竞争纠纷中，法院将对公司主张商业秘密的“三性”，即“价值性、秘密性、保密性”进行审查，同时具有这三性的信息才能被认定为商业秘密。其中，价值性，即该商业信息具备一定的商业价值，需要公司从业务方面收集证据证明；而秘密性，即该商业信息不为公众所悉知；以及保密性，即公司是否采取合理措施对该信息进行保密，需要通过公司对该商业信息的管理措施及相关协议签订情况进行认定。

根据《劳动合同法》第二十三条及二十四条规定，对负有保密义务的员工，公司可以在劳动合同或者保密协议中与员工约定竞业限制条款；竞业限制的人员限于公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。可见，竞业限制法律制度设立的重要目的即为保护公司的商业秘密。因此，当发生侵犯商业秘密的不正当竞争争议时，公司可能依据竞业限制协议或条款的签订主张所涉商业信息具有秘密性和保密性。

（1）法院一般认为，仅凭竞业限制协议的约定无法证明所涉商业信息的秘密性或保密性。

例如，“深圳市原飞航物流有限公司与迅邮（上海）物流有限公司、黄芬等侵害商业秘密纠纷二审案（【2019】沪73民终373号）”中，上海知识产权法院认为，“本案中，尽管原飞航公司与黄芬、彭东、张腊军、曾灯亮签订的《劳动合同》约定有保密条款、竞业禁止条款，但条款本身不代表商业秘密的存在，原飞航公司仍需证明合同中涉及的信息符合法定的商业秘密构成要件”。

（2）法院通常认为竞业限制协议的签订可作为证明所涉商业信息秘密性及保密性的证据之一。

部分法院会结合一般常理以及竞业限制协议的约定，判断某商业信息是否为公众所悉知。若保密及竞业限制协议中约定某信息属于保密信息，且员工无法提供相反证据时，可以依据该约定认为该信息具有秘密性。

例如，在“广州要玩娱乐网络技术股份有限公司、李金丹侵害商业秘密纠纷二审案（【2017】粤73民终1874号）”中，广州知识产权法院认为，“关于是否为公众所知悉，上述文件包含的信息，属于要玩公司管理制度文件、招聘简历及员工通讯录等公司内部文件，按一般常理，此类文件的知悉范围有限，且要玩公司、李金丹签订的《保密及竞业限制协议》亦将此类文件约定在保密范围内，在李金丹未提供证据证明上述文件属于其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的情况下，应认定要玩公司主张权利的上述文件信息不为公众所知悉”。

部分法院结合其他协议的签订和员工离职交接时公司的操作流程对秘密性和保密性进行认定。

在“恒生电子股份有限公司与王云敏、孙志彦等侵害商业秘密纠纷二审案（【2014】浙杭知终字第215号）”中，浙江省杭州市中级人民法院认为，“涉案源代码曾交由上海市科技咨询服务中心的鉴定，根据鉴定意见，可以证明涉案源代码属于‘不为公众所知悉的技术信息'……此外，根据《系统集成合同》中关于涉案源代码约定的保密条款，恒生电子公司与王云敏、孙志彦、沈瑜、高金飞等人签署的《保密协议》、《保密及竞业限制协议》、《离职员工承诺书》以及四人在离职时办理的相关交接手续，可以证明恒生电子公司对涉案源代码已经采取了相应的保密措施。竞业限制协议中约定的保密内容无法证明秘密性”。

（3）违反竞业限制协议并不必然意味着员工或竞争对手侵犯商业秘密

法院在审理不正当竞争纠纷时，即使认定员工存在违反竞业限制义务的行为，也不会仅凭此直接认定员工或竞争对手构成不正当竞争。法院仍将要求公司提供证据证明员工披露、使用了商业秘密。

例如，在“红麦聚信（北京）软件技术有限公司与北京氢元数据信息技术有限公司不正当竞争纠纷一审案（【2018】京0108民初68094号）”中，红麦公司（即原公司）主张氢元公司（即新公司）侵犯商业秘密，构成不正当竞争。审理过程中，北京市海淀区人民法院已经认定红麦公司与氢元公司存在竞争关系，员工入职氢元公司的行为违反竞业限制义务。但是在判断氢元公司是否构成不正当竞争时，法院并未仅依据竞业限制义务履行情况进行认定，而是仍将审查重点放在员工是否确实不合理使用商业秘密。法院认为，“结合张胜冰在红麦公司任职期间仅为销售岗位，并非红麦公司核心人员，且其与红麦公司之间就竞业禁止的约定仅限于商业秘密，在未有证据证明氢元公司聘用张胜冰并使用其所获取的红麦公司商业秘密从事经营行为的情况下，现有证据无法证明氢元公司聘用张胜冰的行为具有不当性”。

再如，广东省佛山市中级人民法院在“佛山市欧尚宫家具有限公司、李远芳侵害商业秘密纠纷二审案（【2018】粤06民终7976号）”中也采用了类似观点。本案中，欧尚宫公司（即原公司）认为员工离职后利用其客户名单创立御华轩公司的行为构成对其商业秘密的侵犯。对此，法院认为，“根据查明的事实所知，李远芳在离职后与他人共同成立御华轩公司，由于御华轩公司与欧尚宫公司经营的范围基本相同，因此必然存在部分供应商和客户资源相同的可能性，不能据此认定李远芳、御华轩公司是必然地侵犯了欧尚宫公司的商业秘密，欧尚宫公司提供的证据无法证明李远芳、御华轩公司存在非法获取、披露、使用或者允许他人使用其客源信息等侵权行为”。

《反不正当竞争法》中，除了第二章对于具体不正当行为的规定，还在第一章第二条中对不正当竞争行为作出了原则性定义：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德；本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”

在实践中，公司如无证据证明员工和竞争对手存在披露、使用商业秘密的行为，在部分案件中会仅以员工违反竞业限制义务入职竞争对手、竞争对手存在明知员工负有竞业限制义务仍予以招录甚至与员工一起故意隐瞒违反竞业限制义务的行为违反诚实信用原则为由，依据《反不正当竞争法》第二条的规定提起不正当竞争诉讼。但此类案件一般难以获得法院的支持。

例如，在2020年度杭州知识产权典型案例“杭州开迅科技有限公司与李勇、广州虎牙信息科技有限公司不正当竞争纠纷案（【2020】浙民终515号）”中，浙江省高级人民法院对员工违反竞业限制义务而入职竞争对手的情形下，员工与竞争对手是否违反《反不正当竞争法》下的诚实信用原则进行了详细论述。对于员工的行为，法院认为，“作为理性经济人的李勇，在充分考量违约代价的预期成本前提下，为追求自身利益最大化而违约，并不等同于其行为存在《反不正当竞争法》意义上的不正当性。开迅公司（注：原公司）可能遭受的损失，可以通过优化合同设计、完善内部管理体系、约定高额违约金等方式，加以控制和转嫁。在当事人能够通过合同方式得到有效救济的情况下，《反不正当竞争法》的适用更应秉持审慎、谦抑的原则，而不应随意干预当事人的行为自由。而主播的昵称、头像具有人身权和财产权的双重属性，虽然相关权益约定归开迅公司所有，但李勇在离开触手平台后仍继续使用原‘圣光'昵称、头像，在人身指向上并无偏差，不存在导致相关公众混淆误认的情况，也未借此进行恶意大规模导流，但其违反了有关权益约定，应承担相应的违约责任。伊恬中心已与开迅公司就李勇的违约事项进行赔偿协商，并签订了赔偿总额为3,664,956元的补充协议，实际上已经通过合同方式承担了相应的违约责任，弥补了李勇跳槽所可能给开迅公司造成的经济损失，足以平衡各方利益，故在本案中针对李勇的违约跳槽及继续使用昵称、头像的行为，《反不正当竞争法》没有再行介入的空间和必要”。

对于新公司的行为，法院认为，“商业道德是诚实信用原则在《反不正当竞争法》中的体现，但应避免把诚信原则和商业道德简单等同于个人道德或者社会公德。高薪是争夺人才的常见市场竞争方式，凭资金优势以较高的薪酬吸引优秀主播加入，形成人才的正常流动，有利于体现人才的价值，充分调动人才创新创业的积极性，李勇亦认可系出于自身发展考虑进行直播平台的转换。此种吸引人才的方式在一个竞争充分的市场中当属常态，不应认定有悖于商业道德。虎牙公司（即竞争对手）的行为客观上虽然造成开迅公司的竞争利益受损，但竞争本身就意味着对交易机会的争夺，一方竞争获利往往意味着相对方的受损，在案证据不能证明虎牙公司采取了有违商业道德的恶意诱导等不当手段来进行商业竞争。同时，游戏直播行业并非事关国计民生，可被给予充分的竞争自由和完全市场化的运营环境，司法应尊重相关行业的发展规律，不宜过度介入。虽然主播跳槽对用户的平台选择存在较大影响，可能导致行业竞争的加剧，但并不影响消费者自主选择平台和主播的自由，不同平台仍能通过多种营销举措吸引用户。故虎牙公司的被诉行为未扭曲市场竞争秩序，也未损害消费者合法权益”。

根据上述法院的分析可知，法院在适用《反不正当竞争法》第二条原则性规定时遵从谦抑性原则，采用“商业道德”标准，而非普通道德标准对诚实信用原则进行解释。法院认为员工违反竞业限制义务的行为是在考虑违约后果后做出的选择，本质上是违反合同约定的行为，应受合同约定的规制；而只有员工或竞争对手存在恶意破坏市场竞争秩序、影响消费者自主选择权等行为时，才应适用《反不正当竞争法》的规定。可见违反竞业限制义务仅能作为违反诚实信用原则的依据之一，在个案审理过程中，法院仍将根据员工或新公司的各项行为是否对市场竞争秩序造成了不良后果，来综合认定是否违反诚实信用原则。

又如，上海市第一中级人民法院在“西门子（深圳）磁共振有限公司诉刘曙光等其他不正当竞争纠纷案（【2013】沪一中民五（知）终字第14号）”中也持类似观点。法院认为，“对于那些不属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的市场竞争行为，如果其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，并且该竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平秩序的，可以根据《反不正当竞争法》第二条的一般规定予以调整。……关于被控不正当竞争行为是否具有不正当性，即使刘某确实违反了竞业限制义务，到与上诉人存在竞争关系的某影公司任职，也并不必然构成不正当竞争，还要判断该行为是否确实给上诉人造成了损害。在上诉人未主张商业秘密的情况下，刘某是利用其掌握的知识、经验和技能到第三方企业工作，虽然这些知识、经验和技能与其在上诉人处的工作岗位和业务经历相关，但这是其生存能力和劳动能力的基础，刘某可以自由支配和使用，刘某这种支配、使用其专业技能的行为并不构成不正当竞争。当然，如果刘某确实违反了其对上诉人负有的竞业限制义务，上诉人可以另案追究其违反竞业限制义务的民事责任”。

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Footnotes

1. 注：本文中所指的“股权激励”不包括管理层/员工收购等将导致员工成为公司股东、拥有公司经营管理权、从而改变公司控制权结构的激励方式，而仅指股权激励对象在行权后仍以员工身份在公司工作的激励方式。

2. 《劳动合同法》第二十三条 第二款：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

3. 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

4. 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

5. 包括《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知（2015）》（法发〔2015〕7号）、《最高人民法院关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2018〕13号）、《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》（法发〔2019〕14号）

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