人能尽其才则百世兴，企业的竞争也就是人才的竞争。而作为重要的竞争手段之一，实践中企业往往会通过向劳动者提供奖金、借款、股权期权、汽车、房屋、集体户口等高额/珍稀资源作为特殊福利待遇，以实现人才的留任。但为避免人财两失，双方往往也会通过协议的方式对该等特殊福利待遇的享受条件，以及未能实现人才留任情形下的待遇返还等作出具体的约定。本文拟通过对法定服务期以及特殊待遇相关专项协议的有效性及合理性分析，与各位探讨与服务年限绑定的特殊待遇有关的法律问题。
一、法定服务期与"特殊待遇"
早在试行和实施全员聘用合同制度时期，我国已有服务期的相关制度。当时的事业单位、中央企业和国有企业会与单位为其出资培训、进修的人员，或特定身份的人员（如特定高校输送等）约定服务期，以保障企事业单位的人力资本投入的收益权。2002年《上海市劳动合同条例》的出台，以地方法规的形式确认了服务期在劳动法层面的法定含义，即"劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定"。2008年《劳动合同法》公布实施，在第二十二条中同样引入了服务期的概念，但删除了关于"特殊待遇"的内容，表述为"用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期"。这也是目前法定服务期的定义和概念。此后"特殊待遇"与"服务期"的绑定虽仍常见于事业单位人员聘用制度的相关规定中，但在劳动合同制度项下的相关规定中鲜有体现，仅在中山市中级人民法院发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》（2011.11.01）中，明确了办理本市户口可以作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约责任。
至此，对于用人单位可否以提供特殊待遇为对价，与相关人员设定服务期及违约金，目前实践中存在两派观点：
① 认为不可设定"特殊待遇"服务期。尽管部分尚未失效的地方劳动合同条例中，仍有关于"特殊待遇"服务期的规定，但《劳动合同法》第二十二条已明确"修订"了服务期的法定含义，应以《劳动合同法》中的表述为准，即提供专项培训费用的情况下方可约定服务期。且在已有地方法规规定了"特殊待遇"服务期的背景下，《劳动合同法》特意删除"特殊待遇"的内容，也可看出立法本意并不鼓励以"其他特殊待遇"作为设定服务期的相应对价，再结合《劳动合同法》第二十五条规定用人单位设定违约金的限制 1，认为不可设定特殊待遇服务期并相应约定违约金。
② 认为可以类比设定特殊待遇服务期。尽管《劳动合同法》中未明确规定"特殊待遇"服务期，但法律也并未禁止用人单位与劳动者约定"特殊待遇"服务期，而劳动者违法服务期约定的违约金尽管名为"违约金"，但实际仅为用人单位支出对价的按比例返还，实则是赔偿性质，而不具有惩罚性质，因此基于此约定的"特殊待遇"服务期及其上的违约金亦不存在利用用人单位优势地位侵害劳动者权益的情况，公平有效。
笔者认为，"特殊待遇"服务期并不属于法定服务期的范畴，但根据公平、平等原则，劳动者仍可依据"特殊待遇"服务期协议向用人单位主张"特殊待遇"的给付，而用人单位亦可依据"特殊待遇"服务期协议项下关于待遇返还的相关约定向失约劳动者主张待遇返还的权利。
《劳动合同法》中已明确规定了可以约定服务期的法定情形，笔者不认同法律并未明确禁止则可以约定"特殊待遇"服务期的观点，否则《劳动合同法》中关于可以约定服务期的情形的规定就会变成一纸空文，没有任何意义。因此，在尚未有明确的进一步政策出台扩大服务期的适用范围之前，笔者认为不应扩大甚至突破法律对于"服务期"法定含义的界定，认为特殊待遇也是法定服务期的对价之一。但另一方面，用人单位向劳动者提供了除劳动报酬以外的其他额外的福利待遇，劳动者从中获益后，同意并承诺一定的服务期限，在无法达成协议目的的情况下，对无法达成的部分予以返还，这是双方真实的意思表示，也符合公平、平等自愿、协商一致的原则。因此，在不突破法律规定的前提下，笔者认为"特殊待遇"服务期协议中关于特殊待遇给付、返还成立条件及相应的返还比例等，从公平合理的角度，不应受是否满足法定服务期定义的影响，仍对双方具有约束力。
二、"特殊待遇"专项协议的有效性
在上述结论下，笔者进一步建议，用人单位和劳动者可避免约定"服务期"，而可通过约定有关"特殊待遇"的专项协议的方式，来变通达成用人单位成本及人才能力的资源置换的目的：
用人单位与劳动者通过专项协议绑定"特殊待遇"与劳动者服务年限，具体约定特殊待遇的获得条件、支付方式以及返还条件，这样的竞争和制约手段在多个地区中高级人民法院发布的司法解释/文件中均有迹可循。如上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（2009.03.03）中规定，"用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持"。北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017.04.24）中规定，"用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，还特别给予劳动者如汽车、房屋、住房补贴等经济方面特殊待遇，双方对特殊待遇与约定工作期限的关联性有明确约定的按约定；虽无明确约定，但能够认定用人单位系基于劳动者的工作期限给予劳动者特殊待遇的，由于劳动者未完全履行合同，用人单位可以就劳动者未履行合同对应部分拒绝给付特殊待遇，对已经预先给付的，可以按照相应比例要求返还"。笔者检索了特殊待遇及服务年限挂钩的相关案例，大部分的案例中裁审部门均确认了此类专项协议本身的基本有效性。
三、"特殊待遇"专项协议可否任意约定
在确认"特殊待遇"专项协议的协议本身有效性之后，此类案件中最大的争议焦点，就是返还特殊待遇成立的条件以及相应的返还比例。
那么，如果"特殊待遇"专项协议中约定：1）"劳动合同因任何原因解除/终止"的返还条件；2）"应全额返还"的返还比例，这样的约定是否能得到裁审部门的支持？
笔者认为，尽管对于法律未予明确的事项"有约定从约定"，但考虑到"特殊待遇"专项协议的劳动关系从属性以及缔约双方的地位不平等，待遇返还的相关约定仍然应符合公平平等原则，根据不同情形，对特殊待遇返还的成立条件（劳动关系终结的原因）和返还比例（全额返还或按服务年限比例返还）是否公平合理做实质性审查和进一步确认：
首先，若双方的劳动合同系劳动者依据《劳动合同法》第三十七条（劳动者辞职）解除，则劳动者应当返还特殊待遇，且考虑到劳动者已经在公司提供的特殊待遇与另谋他职的职业机会中作出主动且自愿的选择，笔者认为该等情形下用人单位有权主张全额返还（结合北京高院的《解答》以及案例检索结果，在协议中明确约定全额返还的情况下，北京地区的裁审部门往往会支持全额返还）；
其次，若双方的劳动合同系用人单位依据《劳动合同法》第三十九条（过错性解除）解除，则在确认解除合法性的情况下，劳动者应当返还特殊待遇，且考虑到劳动者在此等情形下对服务期限无法实现的过错以及在履职期间同样存在不当行为未尽到忠诚勤勉义务，笔者认为该等情形下用人单位有权主张全额返还；
第三，若双方的劳动合同系用人单位依据《劳动合同法》第四十条、四十一条、四十四条（无过错性解除、经济性裁员、终止）解除/终止，则在确认解除/终止合法性的情况下，用人单位有权基于双方协议的约定主张返还特殊待遇，也符合双方意思自治。但考虑到劳动者在此等情形下的被动状态以及绑定的服务年限已部分实际履行，笔者认为，该等情形下主张按比例返还更具有合理性；
第四，若双方的劳动合同经审理查明系用人单位违法解除/终止，尽管有观点认为该等情形下系用人单位不正当促成返还条件，不得主张返还特殊待遇，但笔者认为，在劳动者要求违法解除赔偿金而不要求继续履行劳动合同的情况下，用人单位有权主张按比例返还特殊待遇。因为在此情形下，尽管用人单位解除劳动合同，但劳动者依法有权要求继续履行劳动合同作为救济，劳动者未要求继续履行，表示其亦丧失了继续为公司提供服务的意愿。因此，考虑到绑定的服务年限已部分实际履行，笔者认为该等情形下主张按比例返还同样具有合理性。
需要提醒的是，笔者检索相关案发现，对于"特殊待遇"服务期或"特殊待遇"专项协议的返还问题，裁审部门"同案不同判"的现象比较严重，因此笔者建议，用人单位与劳动者就"特殊待遇"作上述任意约定后，实际处理时仍需注意解除情形与是否主张劳动者返还以及返还比例的平衡，若双方对此有争议的，也可进一步通过协商方式进行解决，以避免诉争之累及不确定性。
四、"特殊待遇"的返还估值问题
常见的特殊待遇种类有款项给付、股权期权激励、内购资格、汽车、房屋、集体户口名额等。其中，可估值折现、或通过协议方式确认市值、市价的特殊待遇，裁审部门支持返还的可能性相对较高。因此，如用人单位提供的特殊待遇是较难量化的非收入性特殊待遇，用人单位和劳动者可在协议中明确约定特殊待遇的估值/市值以及相应返还的金额。
五、其他提示
尽管"特殊待遇"专项协议中关于特殊待遇与服务年限的约定与法定服务期从目的和性质上来说基本一致，但仍存在一项区别，即对于法定服务期，若约定的服务期超过劳动合同期限的，劳动合同依法续延至服务期满，但"特殊待遇"专项协议并无此"法定特权"，因此建议如遇该等情形，用人单位应注意在协议中约定劳动合同的续延或者与劳动者相应变更劳动合同期限。
Footnote
1. 《劳动合同法》第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
