互联网平台的发展可谓日新月异，平台经济方兴未艾。为了应对变化，经修订的《反垄断法》已于2022年8月1日施行。同时，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台指南》”）的出台也为如何在反垄断法的语境下规制互联网平台的行为提供了方向。本文在《反垄断法》和《平台指南》的基础上，对滥用市场支配地位低于成本销售（或称为“掠夺性定价”）行为进行了分析。并且提供了判断该行为是否违反《反垄断法》的四个维度。
1. 《反垄断法》关于掠夺性定价行为的规定
对于掠夺性定价行为的规定，见于《反垄断法》、《价格法》等相关法律条文中。“掠夺性定价”在我国常被称为“低于成本销售”，“不正当削价竞销”或“低价倾销”等。
《反垄断法》第二十二条第一款第二项禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。由此可见，其在《反垄断法》语境下的违法性构成要件包括：
- 经营者具有市场支配地位；
- 经营者具有以低于成本价销售商品的行为；
- 没有正当理由。
《平台指南》进一步指出，“分析是否构成低于成本销售，一般重点考虑平台经济领域经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他经营者，以及是否可能在将其他经营者排挤出市场后，提高价格获取不当利益、损害市场公平竞争和消费者合法权益等情况。”即，上述第2点可扩充为:
经营者具有以低于成本价销售商品，排挤具有竞争关系的其他经营者的行为，且可能在将其他经营者排挤出市场后，提高价格获取不当利益、损害市场公平竞争和消费者合法权益。
2. 平台经营者低于成本销售行为的新特点
平台经营者的定价行为具有非对称性、倾斜性。它可以做到对一端用户低于边际成本定价，甚至零价格，而对另一端用户以边际成本定价或高于边际成本定价。
平台经营者的双边用户间，天然存在着交叉网络效应。具体而言，这是一种正反馈的交叉网络效应，即当平台一端用户增多，则另一端用户参与平台的动机就会更强。而平台经营者为了能规模更加壮大，必须充分利用这种正反馈效应，可以用低于成本的价格甚至是补贴价格吸引更多的一边用户，以换取另一边积极性的提高。不难发现，在对待平台经营者“低于成本价销售”的行为时，不能简单武断地认为平台经营者低于成本销售行为就一定构成掠夺性定价。
掠夺性定价行为的终极目的是当竞争对手被淘汰出局，短期内低于成本销售只是手段。将竞争对手淘汰出局后，该企业将会提高价格以获取超高垄断利润。对此，《平台指南》已经敏锐地指出，掠夺性定价主要特征是：掠夺性竞价的目的是为了排挤竞争对手，降价是暂时的；实施掠夺性定价企业的目标是排除市场竞争，在未来获得超高垄断利润。
3. 初步判断平台经营者实施掠夺性定价行为的四个维度
3.1 平台经营者是否具有市场支配地位
在《反垄断法》看来，具有市场支配地位是认定掠夺性定价行为违法的前提。对于平台经营者而言，其在产品或服务市场的市场地位不能只考虑市场份额，而应综合考虑各项因素。“市场份额”是刻画企业在传统单边市场中力量的主要因素。然而，如果简单地用市场份额指标来评估具有交叉网络外部性和多栖性特征的平台经营者，将可能导致双边平台可能具有的市场势力及其反竞争效应被过分放大。在其他因素保持一致的情况下，相比单边市场，双边市场中市场势力受到的约束力量更大，制约市场势力发挥的因素也更多。
因此，在双边市场的情形下，需要综合考虑相关市场、市场结构、市场进入门槛、用户对平台的依赖程度、平台对用户的吸引力、用户的活跃程度、平台的创新研发能力等多种因素。
3.2 平台经营者是否实施了掠夺性定价行为
判断销售行为是否低于成本，始终是反垄断司法实践中的难点之一，正如一位美国学者所言：“在几乎整个世纪中，反托拉斯判例法都未能就区分合法定价和非法掠夺行为划分出前后一致的界限。 1
我国最高人民法院《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（征求意见稿）（“《最高院征求意见稿》”）为认定何为“以低于成本的价格销售商品”提供了有益的参考。根据《最高院征求意见稿》第三十八条的规定，认定具有市场支配地位的经营者是否从事
“低于成本销售”的考虑因素包括：
- 经营者是否长期持续低于成本销售；
- 经营者的定价是否低于平均可变成本或者平均可避免成本；
- 经营者的定价是否高于平均可变成本或者平均可避免成本，但低于平均总成本；
- 经营者具有排除、限制同等效率的其他经营者在相关市场开展有效竞争的明确意图的其他证据；
- 对于互联网平台经营者，还应考虑该互联网平台服务所涉及的多边成本及其相互关系。
《最高院征求意见稿》的上述规定为我们判断“低于成本销售”提供了非常重要的思考方向。由于其尚在征求意见阶段，如何将“平均可变成本”、“平均可避免成本”、“平台多边成本”等因素运用于与互联网平台垄掠夺性定价行为相关的司法实践中，还需要一定时间，我们拭目以待。
相比于何为“低于成本销售”这个“斯芬克斯之谜”，判断行为人是否进行了“掠夺性定价”可能更容易。这是因为“掠夺性定价”具有很明显的外部行为特征，即，低于成本销售只是行为人的短期策略，其最终目的是排挤竞争对手，之后高价销售商品或服务，以获得超高垄断利润。正如理查德 Ÿ 波斯纳所言，价格必须定在一个能够将同样有效率或者更有效率的竞争者排挤出市场的水平上才是掠夺性定价。 2
3.3 平台经营者是否具有排除、限制竞争的目的
在现实的市场中，单纯以低于成本价销售的行为本身并必然违法，因为经营者可能在推广新产品、换季销售、转产歇业、限时促销等等。所以，在平台经营者实施低于成本价的销售行为时，不能单纯地认定其行为一定是掠夺性定价的违法行为，而要考察其真实目的是不是限制竞争、排挤竞争对手。 3因此，是否具有排除、限制竞争的主观目的可能成为考量“低于成本销售”行为是否构成反垄断法所禁止的掠夺性定价的核心因素之一。
虽然对于企业行为的真实主观意图往往难以把控，获取相关证据十分困难，同时平台经营者多数具有科技水平高、技术更替快等特点，进一步加大了取证难度。然而，主观目的可以借助外在行为予以推定。例如，当平台经营者经营良好时，其仅对某些存在针锋相对的强劲竞争对手且市场进入门槛较高的产品或服务突然大幅降价（或为用户提供高额补贴）时，其主观意图有可能是在排挤竞争对手。
3.4 平台经营者是否存在正当理由
根据《平台指南》，平台经营者从事低于成本销售行为的正当理由包括以下几种：
- 在合理期限内为发展平台内其他业务；
- 在合理期限内为促进新商品进入市场；
- 在合理期限内为吸引新用户；
- 在合理期限内开展促销活动。
此外，《最高院征求意见稿》规定，人民法院可以认定构成《反垄断法》下低于成本销售行为的正当理由包括：
- 低价处理鲜活商品、季节性商品、淘汰商品、即将超过有效期限的商品或者积压商品等；
- 因清偿债务、转产、歇业等低价销售商品；
- 为推广新商品、发展新业务在合理期限内低价促销。
需要说明的是，即便平台经营者能够证明其存在上述正当理由，如果满足其他三项条件，则其违反《反垄断法》的风险并不能排除。反之，如果一项低于成本销售行为已经满足了上述三项条件，即：某平台经营者具有市场支配地位，从事了“掠夺性定价行为”，且“具有排除、限制竞争的目的”，其具有上述正当理由的说服力可能并不强。
4. 总结
本文从《反垄断法》和《平台指南》设定的分析框架出发，分析了对平台经营者进行“滥用市场支配地位低于成本销售行为”判断时可能需要留意的与传统行业不尽相同的考量因素。本文认为，对于平台经营者而言，该滥用行为的违法性特征与其说是“低于成本销售”，不如说在于“掠夺”二字。因为具有市场支配地位的平台经营者采取“低于成本销售”策略的目的，就是为了“掠夺”竞争对手获得客户的机会，从而排挤竞争对手，再对平台一边或多边用户收取超高费用，获取垄断利润。在此基础上，本文总结了判断平台经营者是否实施掠夺性定价行为的四个维度，即：（1）平台经营者是否具有市场支配地位；（2）平台经营者是否实施了掠夺性定价行为；（3）平台经营者是否具有排除、限制竞争的目的；（4）是否存在正当理由。
我国反垄断执法机构和人民法院都敏锐地注意到“掠夺性定价”的这一核心特征，并及时出台《平台指南》和《最高院征求意见稿》，为认定该行为的违法性提供了重要的参考依据。
Footnotes
1. Ernest Gellhorn, William E. Kovacic, Stephen Calkins. Antitrust Law and Economics In a Nutshell. [M]. New York: West Group Press,2004,p,, p. 137.
2 [美]理查德 A 波斯纳,《托拉斯法》（第二版）,中国政法大学出版社2003年版,第227页.
3. Raimundas Moisejevas. The Importance of the Intent in Predatory Pricing Cases [J]. Jurisprudencija,2010,4(122),pp.:319– 334.
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