随着多元化纠纷解决机制的发展，程序简便、不公开审理、高效审结并且一裁终局的仲裁程序，受到越来越多企业的关注，越来越多的企业选择在合同中约定争议解决方式为仲裁。其中，大型网络平台与用户签订的服务协议以及银行、保险公司等单位与顾客签订的合同也大量采用争议提交某仲裁机构的仲裁条款。那么，格式合同中的仲裁条款有效性究竟如何？
在讨论格式合同中仲裁条款有效性问题之前，需请注意本文讨论的前提是，合同有效、双方纠纷为合同纠纷或其他财产权益纠纷并且仲裁条款的约定符合《仲裁法》第十六条和十七条的规定（有明确的请求仲裁的意思，并且有明确的仲裁事项和选定的仲裁委员会；双方当事人均具有完全民事行为能力、约定的仲裁事项并未超出法律规定的范围，签订协议的过程也不存在胁迫等情形）。
根据现有法院案例，消费者格式合同中仲裁条款的有效性认定逻辑可以分为两个步骤推进：
第一步，直接根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三十一条（以下称"第三十一条"）来认定格式合同中仲裁条款有效或无效。
如果无法适用该条规定，或者根据该规定无法认定无效的，则第二步根据《合同法》三十九条、四十条以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第六条、第九条和第十条的规定（以下称"合同法相关规定"），对格式合同中仲裁条款有效性进行认定。
一、根据第三十一条进行判断
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三十一条规定："经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。"该条款适用的关键在于，合同相对方是否可以认定为消费者，以及仲裁条款是否属于管辖协议。
（一）消费者
该条文的消费者定义可以参考《消费者权益保护法》中的消费者，即为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务。本文对此不具体展开。
（二）仲裁条款与管辖协议的关系
司法实践中对仲裁条款与管辖协议有两种意见。一种意见认为，《民事诉讼法》中的"管辖"仅指诉讼管辖。比如上海市第二中级人民法院 1认为："本条（第31条）是关于消费协议格式管辖条款效力的规定，系针对人民法院管辖问题，但本案涉及仲裁条款，且原告亦无证据证明仲裁条款无效或内容不明确无法执行，故原告主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信，对原告的起诉本院应予驳回。"以及重庆市高级人民法院 2中认为："本条是关于消费者权益纠纷管辖条款效力的规定，系针对人民法院管辖问题，但本案并非消费者权益纠纷，且涉及的是仲裁条款，ＸＸ认为仲裁条款无效的申请再审理由不成立，缺乏事实和法律依据。"
另一种意见认为，仲裁协议是一种特殊的管辖协议。比如宁波市中级人民法院 3认为："但该管辖条款系上诉人提供的《移送APP产品服务合同》的背面《客户须知》中的格式条款，《客户须知》上双方并未签名盖章，且被上诉人在原审法院2015年12月18日制作的《询问笔录》中明确表示不认可该管辖条款，上诉人也无证据证明其已经采取合理方式提请被上诉人注意该管辖条款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十一条"经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予以支持"之规定，该管辖条款无效。"广东省珠海市中级人民法院 4也是对格式仲裁条款直接适用第三十一条的规定，认定为该条款无效。
综上，如果法院认定合同相对方为消费者，并且，仲裁条款是一种管辖协议，则当格式合同提供方未采取合理方式提请消费者注意的，法院可以直接根据《民事诉讼法》司法解释第三十一条的规定认定格式合同的仲裁条款无效。
二、根据合同法格式条款的相关规定进行判断
如果根据前述第三十一条无法判断格式合同中的仲裁条款无效，则需要根据合同法相关规定来对格式合同中仲裁条款的有效性进行认定。
（一）仲裁条款是否为格式条款
笔者于2020年2月21日在Alpha数据库中对案由为"申请确认仲裁协议效力"并且法院观点涉及"格式条款"的判例进行检索，共检索到211个判例。经笔者查看，对合同中的仲裁条款是否为格式条款，各地法院主要通过仲裁条款的表现形式进行判断。如果合同预先拟定并可重复使用的，仲裁条款未体现双方协商的过程的，则该仲裁条款极大可能会被认为是格式条款。浙江省高级人民法院 5、湖南省怀化市中级人民法院 6均是根据仲裁条款事先拟定打印、合同签订的相对方对该条款无协商空间来判断该仲裁条款属于格式条款。
那么，什么样的仲裁条款不属于格式条款呢？最高人民法院 7认为，案涉合同载明"关于本业务一般条款的内容，贵方与我方已进行了充分协商，双方均同意本业务一般条款所有条款的内容"，根据这一条款认为双方对仲裁条款进行协商并达成合意，双方意思表示真实，仲裁条款不属于格式条款。再比如在（2015）穗中法仲异字第161号 8一案中，当事人约定："甲乙双方因履行本合同而发生的争议，应协商解决；协商不成的，双方按照下列第B种方式解决：A.向乙方住所地人民法院起诉；B.向广州仲裁委员会申请仲裁。"广东省广州市中级人民法院据此认为："在争议解决方式的条款中，存在诉讼和仲裁两种方式可供选择，双方当事人共同选择仲裁作为争议解决方式，该条款不属于格式条款。"福建省厦门市中级人民法院 9、重庆市第一中级人民法院 10也均根据仲裁条款的表现形式判断该条款是否为格式条款。
（二）格式仲裁条款的有效性认定
如果仲裁条款被认定为是格式条款，那么格式仲裁条款是否有效呢？司法实践中对格式仲裁条款的效力问题也有两种看法，根据笔者前文所述的检索方法，案例中多数法院认为格式仲裁条款有效。
1.格式仲裁条款认定有效
《合同法》第四十条规定："格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。"很多法院认为格式仲裁条款有效，是因为法院认为格式仲裁条款并没有免除提供格式条款方的责任，也未加重合同相对方的责任，更未排除合同相对方的主要权利。较多法院认为仲裁条款约定了争议的解决方式，对双方当事人有平等的约束力，不属于《合同法》第四十条所规定的情形。
最高人民法院11认为："诉讼与仲裁均为争议解决的救济手段，选择仲裁作为争议解决方式，不能认为是对当事人主要权利的排除。即使认定上述条款属于格式条款，也不符合合同法第四十条关于"格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效"的规定，故不能认定该仲裁条款无效。"广东省广州市中级人民法院 12认为格式仲裁条款"不属于《合同法》第三十九条规定的需特别提醒对方注意的免除或者限制格式条款提供方责任的条款，也不符合该法第四十条规定的无效情形"。此外，北京、上海、广东、江苏、浙江、重庆、福建、吉林、山东、河南、广西、四川、贵州、云南、宁夏等省、自治区、直辖市内的法院均有判例认为格式仲裁条款未排除对方主要权利，不属于无效的情形。
2.格式仲裁条款认定无效
（1）排除对方主要权利
案例中也有法院认为格式仲裁条款限制和剥夺了合同相对方的对合同争议解决方式的选择权，属于"排除对方主要权利"的情形，根据《合同法》第四十条的规定，认定格式仲裁条款无效。浙江省高级人民法院 13认为格式仲裁条款"排除了托运人在发生纠纷时选择解决方式的权利"；湖南省怀化市中级人民法院 14认为："该条款形式上系格式条款，内容上剥夺了被上诉人对争议方式的选择权"；河南省漯河市中级人民法院 15认为："限制和剥夺了临颍县××公司（合同相对方）对合同争议解决方式的选择权"。湖南省长沙市中级人民法院 16认为仲裁是与诉讼不同的纠纷解决方式，适用不同的法定程序，且具一裁终局的特点。格式仲裁条款提供方预先将仲裁作为解决争议的方式拟定对对方有重大影响。
（2）未尽合理提示及说明义务
除上述第一款的理由之外，实践中认为格式仲裁条款无效的判例中论述最多的理由是因为格式仲裁条款的提供方未尽合理提示及说明义务。提示注意义务规定在《合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第六条、第九条和第十条，格式条款提供方需要尽合理提示及说明义务，并且要为该义务承担举证责任。
比如湖南省长沙市中级人民法院 17认为："被申请人没有证据证明已提醒申请人注意涉案仲裁条款，且申请人又以此为由向本院请求确认涉案仲裁条款无效，明确表示不接受被申请人提出的这一条款，故不能证明涉案仲裁条款系申请人的真实意思表示，涉案仲裁条款对申请人不具有约束力。"再比如湖南省岳阳市中级人民法院 18中认为："有仲裁条款，但该条款属于格式条款，没有证据证明上诉人已向被上诉人履行了提示注意义务。因此，该仲裁条款对被上诉人不产生仲裁约束效力。"
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三、关于格式合同中仲裁条款的有效性
1.如果当地法院认为仲裁协议是一种管辖协议，则当格式合同提供方未采取合理方式提请消费者注意的，法院可以直接根据《民事诉讼法》司法解释第三十一条的规定认定格式合同的仲裁条款的有效性。
2.如果仲裁条款预先拟定并可重复使用的，未体现双方协商的过程的，则该仲裁条款极大可能会被认为是格式条款；如果仲裁条款被认定为格式条款之后，当地法院认为仲裁条款排除了合同相对方的主要权利的；或仲裁条款不仅排除合同相对方的主要权利，并且合同提供方未履行合理提示及说明义务的，则格式合同中的仲裁条款会被认定为无效。
3.格式合同提供方可以考虑采取以下几种措施避免或者减少仲裁条款被认定为无效：
（1）争议解决条款中列明仲裁和诉讼两种争议解决方式，再写明选择仲裁条款。比如"甲乙双方因履行本合同而发生的争议，应协商解决；协商不成的，双方按照下列第B种方式解决：A.向乙方住所地人民法院起诉；B.向杭州仲裁委员会申请仲裁。"签订合同时，如合同相对方能够手写填入划线处内容，则更能避免仲裁条款被认定为无效。
（2）在合同尾部列明合同相对方确认双方已进行充分协商。比如合同相对方签名同意或者手抄"关于本协议仲裁条款的内容，贵方与我方已进行了充分协商，双方均同意本协议仲裁条款的内容"。
（3）在合同中将仲裁条款加粗、标红并且用不同字体醒目标出，并且对仲裁条款向合同相对方进行说明，并保存说明的证据。如果是电子合同，建议将仲裁条款进行弹窗提醒，或者设置成单独页面，需合同相对方点击"同意"方可进行下一步合同签订程序。
参考案例
[1]上海市第二中级人民法院，（2015)沪二中民六(商)初字第111号，2015.09.28.
[2]重庆市高级人民法院，(2018)渝民申2865号，2019.03.21.
[3]浙江省宁波市中级人民法院，(2016)浙02民辖终113号，2016.02.26.
[4]广东省珠海市中级人民法院，(2016)粤04民终243号，2016.02.02.
[5]浙江省高级人民法院，（2009）浙辖终字第192号，2009.09.10.
[6]湖南省怀化市中级人民法院，(2014)怀中民二终字第91号，2014.04.15.
[7]最高人民法院，(2015)民二终字第381号，2015.12.22.
[8]广东省广州市中级人民法院，（2015)穗中法仲异字第161号，2015.12.16.
[9]福建省厦门市中级人民法院，（2017）闽02民特256号，2017.12.07.
[10]重庆市第一中级人民法院，（2017）渝01民特756号，2017.07.12.
[11]最高人民法院，（2017)最高法民终91号，2017.03.07.
[12]广东省广州市中级人民法院，（2020)粤01民特3号，2020.01.21.
[13]河南省漯河市中级人民法院，(2009)漯民二终字第147号，2009.04.27.
[14]湖南省长沙市中级人民法院，(2017)湘01民特41号，2017.04.18.
[15]湖南省岳阳市中级人民法院，(2017)湘06民辖终120号，2017.10.24.
Footnotes
1. 参见上海市第二中级人民法院，（2015)沪二中民六(商)初字第111号，2015.09.28.
2. 参见重庆市高级人民法院，(2018)渝民申2865号，2019.03.21.
3. 参见浙江省宁波市中级人民法院，(2016)浙02民辖终113号，2016.02.26.
4. 参见广东省珠海市中级人民法院，(2016)粤04民终243号，2016.02.02.
5. 参见浙江省高级人民法院，（2009）浙辖终字第192号，2009.09.10.
6. 参见湖南省怀化市中级人民法院，(2014)怀中民二终字第91号，2014.04.15.
7. 参见最高人民法院，(2015)民二终字第381号，2015.12.22..
8. 参见广东省广州市中级人民法院，（2015)穗中法仲异字第161号，2015.12.16.
9. 参见福建省厦门市中级人民法院，（2017）闽02民特256号，2017.12.07.
10. 参见重庆市第一中级人民法院，（2017）渝01民特756号，2017.07.12.
11. 参见最高人民法院，（2017)最高法民终91号，2017.03.07
12. 参见广东省广州市中级人民法院，（2020)粤01民特3号，2020.01.21.
13. 参见浙江省高级人民法院，（2009）浙辖终字第192号，2009.09.10.
14. 参见湖南省怀化市中级人民法院，(2014)怀中民二终字第91号，2014.04.15.
15. 参见河南省漯河市中级人民法院，(2009)漯民二终字第147号，2009.04.27.
16. 参见湖南省长沙市中级人民法院，(2017)湘01民特41号，2017.04.18.
17. 参见湖南省长沙市中级人民法院，(2017)湘01民特41号，2017.04.18.
18. 参见湖南省岳阳市中级人民法院，(2017)湘06民辖终120号，2017.10.24.
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