2020年2月11日，世界卫生组织将在中国武汉首次出现的新型冠状病毒正式命名为"Covid-19"。它在中国（以及在世界其他地区越来越多）的爆发导致许多人的生活和工作受到普遍影响。一些个人和企业可能难以履行他们在疫情爆发之前签订的合同所规定的义务，而许多个人和企业也将对有兴趣了解如何防范这种"黑天鹅"事件。
在合同中，此类不可预见突发事件的最常见解决方案是不可抗力条款，该条款为应对超出合同任何一方可控范围的未来极端事件分配风险（定义为不可抗力事件），如果发生，将影响当事方履行合同义务的能力。该条款的目的是为了保护各方免受正常商业风险以外的事件的影响。受不可抗力影响的一方可以引用该条款，以避免由于不可抗力因素导致的未履行义务从而引起的违约责任。
鉴于Covid-19的普遍影响，我们想简要概述一下加拿大的不可抗力条款。
草拟得当的不可抗力条款将解决以下三个问题：
- 不可抗力条款下触发事件的定义有多广泛？
- 这种触发事件必须对引用该条款的一方造成什么影响？
- 引用该条款对各当事方的合同义务有何影响？
我们将在下文解答每个问题，并讨论由于Covid-19而成功援引不可抗力条款的可能性。
1. 触发事件的定义
不可抗力条款通常既包括指定触发事件，也包括旨在涵盖未在条款中明确列出事件的全部表述。不可抗力条款中具体列出的常见触发事件包括：
- 自然灾害，包括山体滑坡、洪水、地震和暴风雨；
- 非自然灾害，例如火灾、爆炸和停电；
- 军方或当局的行为、战争、革命和恐怖主义；
- 法律、法规、命令和禁运的变更；
- 罢工等有组织的劳工活动；和
- 流行病和隔离。
合同的各方通常会根据业务需要协商此类触发事件，这些突发事件将在不可抗力条款中明确列出。例如，如果某方的业务运营易受极端天气的影响，则该方可以专门将极端天气列为触发事件。预计可能引用不可抗力条款的当事方可能希望列出触发事件，并尽可能广泛地描述触发事件。而对方则可能希望缩小触发事件的范围，并排除另一方合理控制范围内的任何事件。
如果不可抗力条款包含一个笼统的表述，那么该表述将引起解释问题，因为突发事件的列表是开放式的。人们通常希望看到不可抗力条款所包含的笼统的表述将突发事件视为不可预见且在各方控制范围之外的事件。例如，该表述可以理解为"超出受影响方合理控制范围内的其他类似事件"。由于笼统表述的措辞广泛，是否以发生在笼统表述中的事件为基础适当引用不可抗力条款，将引起双方的争论。
当不列颠哥伦比亚省的法院被要求确定 Covid-19的爆发是否在不可抗力条款的范围之内，法院将仔细审查合同的措辞和实际情况，以明确各方订立合同时的意图。如果不可抗力条款特别涵盖了流行病和隔离，那么Covid-19几乎肯定是触发事件。如果不可抗力条款没有特别涵盖流行病和隔离，但有一个笼统的表述，那么法院将根据大众理解的含义、与其他条款的关系以及整个合同的目的判断并确定Covid-19是否会被应用。这样做时，法院将关注对不可抗力条款的适用是否施加合理的限制，以避免成为当事各方讨价还价的"逃避条款"。
2. 必需的影响
如果引用不可抗力的一方确定某事件在不可抗力的合同定义范围内，则该方必须证明该不可抗力事件已影响该当事方履行其合同义务的能力。这可以细分为两个问题：
- 对当事方的影响程度如何？
- 不可抗力事件及其影响是否实际上是该方未能履行合同义务的原因？
首先，当考虑到不可抗力事件对引用不可抗力一方的影响程度时，加拿大最高法院指出，该事件必须"触犯合同的根本"。因此，作为不可抗力事件引用Covid-19疫情爆发的当事方必须确定病毒对当事方的影响是如此之大，以至于合同的商业目的受到影响。
其次，不可抗力事件必须是阻止当事方履行其义务的事件。如果一方无法履行职责是由其可控范围内的某件事实引起的，则该方不能寻求免除其义务。Covid-19的影响以各种形式体现出来。该病毒可能直接影响人们的健康并阻止他们履行合同义务，或者可能由于隔离而间接影响人们的行动自由（并且隔离本身可能是不可抗力条款中承认的直接原因，单指隔离、当局或军方的行为）。Covid-19的大部分影响在经济层面上，与破坏消费者和供应商关系的活动有关。如果一方提出的影响涉及其在日常业务中会遇到的不便（例如较高的运营或融资成本、临时收入或现金流问题、或市场低迷），将Covid-19称为不可抗力略显牵强。该方声称这种不便超出正常商业风险而导致可能生意不成，法院不太可能承认这种经济上的不便妨碍该方履行其义务。
不确定法院是否会承认Covid-19是当事方出于谨慎考虑而选择留在家中而未履行义务的原由，即使该当事方有可能外出旅行并履行合同义务。可以证明，该方在旅行时可以采取预防措施，并且不受第三方的阻碍，因此当事方不应把自己的选择归咎为不可抗力。
考虑到当事方可能将Covid-19视为不可抗力事件的普遍情况，回答病毒是否影响当事方履行其合同义务的能力将依据事实进行分析。
3. 援引不可抗力条款的影响
在订立合同之前，当事方可自由协商在引用不可抗力条款时应遵循的程序以及当事方具有哪些权利和义务。在典型的合同中，通常需要申请引用方通知另一方。必须严格遵守通知条款的规定，才能实施该条款。
一旦通知启用不可抗力事件，并且确定该事件属于不可抗力条款，并且已经影响了当事方履行合同义务的能力，具体取决于不可抗力条款中所涉及的内容，申请引用方的义务可能会完全免除、部分免除或只是推迟到将来。
我们还注意到，引用不可抗力条款的一方有责任减轻不可抗力事件的影响。一方必须采取商业上合理可行的措施，以帮助减少合同另一方遭受的损失。
如果当事方的合同义务受到Covid-19的影响，则视合同中不可抗力条款的内容而定，当事方可能会通过暂时中止或部分履行其合同来找到可行的解决方案。该当事方还应利用现有技术或资源来减轻对另一方引用不可抗力条款的后果。
总结
试图将Covid-19视为不可抗力的合同的当事方必须首先证明，在特定情况下，根据不可抗力条款，Covid-19可被视为不可抗力事件。第二，当事方必须证明Covid-19已经影响了当事方履行合同义务的能力。第三，不可抗力条款如果草拟得当，应具体说明不可抗力对当事方的履行合同义务的影响。寻求将Covid-19视为不可抗力的当事方还应牢记，其合同义务的执行受到不可抗力影响的当事方仍然有义采取商业上合理可行的措施来帮助减少合同另一方遭受的损失。
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