Canada: Nouveautés sur les points de négociation en fusions et acquisitions de sociétés fermées : édition transfrontalière sur les dispositions de nature financière et plus

Voici le deuxième article de la série qui met en évidence et compare divers points de négociation abordés dans les dernières éditions de deux études publiées par l'American Bar Association, à savoir la Canadian Private Target M&A Deal Points Study portant sur les opérations signées en 2016 et 2017 (l'« étude canadienne ») et la Private Target M&A Deal Points Study portant sur les opérations réalisées en 2018 et au premier trimestre de 2019 (l'« étude américaine » et, avec l'étude canadienne, les « études »). Le premier article de la série était consacré aux échantillons étudiés et aux questions d'indemnisation, alors que cet article est consacré aux dispositions de nature financière, aux réserves générales, aux déclarations et garanties, aux engagements et au secret professionnel de l'avocat. Les tendances dégagées par ces études nous éclairent, mais il ne s'agit en aucun cas d'éléments qui remplacent des négociations réfléchies.

Dispositions de nature financière

Selon l'étude canadienne, le pourcentage d'opérations canadiennes prévoyant un rajustement du prix d'achat après la clôture demeure élevé et conforme à ce qui a été constaté dans l'étude canadienne de 2016^[1] et dans l'étude américaine. En outre, selon les études, la vaste majorité des opérations de part et d'autre de la frontière continuent à rajuster le prix d'achat en fonction du fonds de roulement. Les études présentent une différence notable en ce que selon l'étude américaine, la plupart des opérations prévoient un rajustement fondé sur plus d'un paramètre alors que selon l'étude canadienne, seul le tiers des opérations, environ, prévoient un rajustement fondé sur plus d'un paramètre. Les études présentent une autre différence notable en ce que les acheteurs doivent établir le bilan de clôture au Canada dans plus de la moitié des opérations environ, alors qu'aux États-Unis, cette responsabilité incombe presque toujours aux acheteurs.

Réserves générales

Les réserves générales, comme celles portant sur les effets défavorables importants (EDI) et la connaissance, servent à répartir les risques.

Effets défavorables importants (EDI)

L'étude canadienne révèle que la plupart des ententes comprennent encore une définition prospective de l'EDI qui prévoit certaines exceptions (dont au moins une sous réserve d'un effet disproportionné) mais qui exclut les perspectives. Selon l'étude américaine, presque toutes les conventions comprennent une telle définition de l'EDI. Bien que la plupart des opérations américaines et canadiennes comportent certaines des mêmes exceptions que l'EDI, soit les conditions économiques, la situation du secteur et les changements législatifs, les études révèlent certaines différences. En particulier, les opérations canadiennes sont moins susceptibles d'inclure des exceptions sur la guerre et le terrorisme et sur la modification des conventions comptables. Enfin, pour la première fois, l'étude américaine a vérifié si la définition d'EDI mentionnait une durée précise. Il a été constaté qu'aucune durée précise n'était mentionnée dans 97 % des opérations et qu'une durée précise prenant en compte les effets à court terme l'était dans 3 % des opérations seulement. 

Connaissance

L'étude canadienne révèle une évolution de la définition de la connaissance. Elle indique que même si la connaissance présumée demeure la norme dans les opérations canadiennes, les définitions de connaissance réelle et l'absence de définition de la connaissance augmentent. Les pourcentages indiqués dans l'étude américaine ressemblent à ceux de l'étude canadienne de 2016, la connaissance étant définie dans presque tous les cas.

Déclarations et garanties

Les déclarations et garanties de la société cible sont importantes, car c'est sur elles que l'acheteur se fonde pour connaître certains faits, résilier l'opération ou obtenir une indemnité. Selon les études, les opérations de part et d'autre de la frontière sont susceptibles d'inclure (i) une déclaration concernant la « présentation fidèle » des états financiers de la société cible, sans réserve sur les PCGR; (ii) une déclaration concernant les passifs non déclarés qui n'est pas donnée sous réserve de connaissance et s'applique à tous les passifs (par opposition aux passifs selon les PCGR seulement); (iii) une déclaration concernant la conformité aux lois qui n'est pas donnée sous réserve de connaissance.

Pour la première fois cette année, l'étude américaine vérifie si les opérations comprennent des déclarations et des garanties portant sur (i) #MeToo, (ii) la cybersécurité et (iii) la confidentialité des données. En ce qui concerne les déclarations portant sur #MeToo, le pourcentage d'inclusion est faible (13 % des conventions américaines, dont 50 % sous réserve de la connaissance de la cible). Cela peut s'expliquer par le fait que si la cible fait l'objet d'allégations d'inconduite ou de harcèlement sexuel ou est partie à une entente de règlement notant de telles allégations, elle peut être couverte par d'autres déclarations, dont les déclarations en matière de conformité aux lois ou d'emploi. Un grand nombre d'opérations comprennent des déclarations et des garanties sur la cybersécurité et la confidentialité des données (70 % et 68 % de toutes les opérations américaines, respectivement), ce qui peut s'expliquer par la prévalence des préoccupations des conseils d'administration en matière de cybersécurité et de confidentialité des données, qui vont de pair. 

Engagements

Selon les études, la plupart des opérations, qu'elles soient canadiennes ou américaines, sont susceptibles d'inclure un engagement selon lequel, dans l'intervalle, la cible doit continuer à exploiter son entreprise dans le cours normal des activités conformément aux pratiques antérieures (l'engagement relatif au CN). Pour la première fois, l'étude américaine examine s'il est expressément interdit à l'acheteur de refuser sans motif valable de consentir à un agissement de la cible qui serait contraire à un engagement, et 57 % des opérations américaines intégraient une telle interdiction expresse dans l'engagement relatif au CN et 66 % d'entre elles l'intégraient dans d'autres engagements de ne pas faire de la cible.

Secret professionnel de l'avocat

L'étude américaine vérifie si les conventions relatives aux opérations préservent le droit des vendeurs de se prévaloir du secret professionnel liant l'avocat à son client quant à toute communication préalable à la clôture. L'emploi d'une telle clause s'est accru aux États-Unis depuis l'affaire Green Hill Equity Partners IV, LP v. SIG Growth Equity Fund I, LLP et la récente affaire Shareholder Representative Services, LLC v. RSI Holdco, LLC (74 % contre 63 % dans l'étude américaine précédente).

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Pour de plus amples renseignements sur ces conditions ou sur d'autres conditions, veuillez consulter les études susmentionnées, lesquelles peuvent être consultées par les membres de l'ABA à la page du sous-comité sur les tendances du marché du site Web du comité des fusions et acquisitions de l'American Bar Association.

*** Certains des auteurs ont participé aux éditions actuelles et précédentes de l'étude canadienne et de l'étude américaine. Les auteurs tiennent à remercier Francis Blais-Lord, étudiant en droit de notre bureau de Montréal, pour son utile contribution.

^1. L'étude canadienne de 2016 fait état des opérations conclues en 2014 et en 2015.

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