Em 20 de setembro de 2019, o Governo Federal emitiu o Decreto nº 10.025 (o "Decreto") para regulamentar os processos arbitrais com a Administração Pública nos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário. De seu conteúdo, destacamos as seguintes inovações:

  • Condições procedimentais- as arbitragens devem ser necessariamente em português e sediadas no Brasil. Como já indicado na Lei nº 9.307, o Decreto reafirma que a arbitragem deverá ser exclusivamente de direito — e indica que apenas as regras da legislação brasileira poderão ser utilizadas para fundamentar a decisão.
  • Preferência por arbitragens institucionais-a Administração Pública deverá dar preferência a arbitragens institucionais (isto é, administradas por instituições arbitrais) a arbitragens ad hoc. Com relação às arbitragens institucionais, o Decreto determina que a Administração Pública deverá escolher apenas câmaras arbitrais previamente registradas e credenciadas na Advocacia-Geral da União. A Advocacia-Geral da União credenciará câmaras arbitrais com mais de 3 (três) anos de prática e que possuam seus próprios regulamentos de arbitragem em Português.
  • Matérias arbitráveis- as seguintes questões podem estar sujeitas a arbitragem: (i) questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; (ii) cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de parceria; e (iii) inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes, incluídas a incidência e cálculo de penalidades.
  • Duração máxima- o procedimento arbitral deverá estabelecer um prazo mínimo de 60 (sessenta) dias para a resposta inicial, e um prazo máximo de 24 (vinte e quatro) meses para a apresentação da sentença arbitral, contados a partir da celebração do termo de arbitragem. Havendo acordo entre as partes, o prazo máximo para a apresentação da sentença poderá ser prorrogado uma única vez, desde que não ultrapasse 48 (quarenta e oito) meses.
  • Possibilidade de aditamento contratual ou de celebração direta de compromisso arbitrala Administração poderá utilizar a via arbitral mesmo que tenha assinado um contrato sem cláusula compromissória. O Decreto permite, mediante acordo entre as partes, a inclusão de cláusulas compromissórias a contratos em vigor por meio de termos aditivos — ou, alternativamente, a celebração direta de compromisso arbitral em casos concretos. Na ausência de cláusula compromissória, a Administração deverá dar preferência à arbitragem quando (i.) "a divergência estiver fundamentada em aspectos eminentemente técnicos" e (ii.) "sempre que a demora na solução definitiva do litígio possa gerar prejuízo à prestação adequada do serviço ou à operação da infraestrutura ou inibir investimentos considerados prioritários."
  • Condenações e mecanismos de cumprimentoa Administração Pública geralmente paga sentenças arbitrais condenatórias por meio de precatórios. A prática administrativa, no entanto, permite à Administração resolver disputas contratuais por meio de outros remédios. Incorporando-os, o Decreto estabelece que sentenças condenatórias poderão ser cumpridas, se houver acordo entre as partes, por meio de (i.) compensação com multas contratuais e obrigações não-tributárias; (ii.) mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato; e (iii.) atribuição do pagamento a terceiro, nas hipóteses admitidas pela lei.
  • Vigência e efeitoso Decreto é de observância obrigatória por cláusulas arbitrais firmadas após 20 de setembro de 2019. Mediante acordo entre as partes, suas regras poderão ser adotadas também para arbitragens resultantes de convenções assinadas antes de tal data.

Projeta-se que a arbitragem com a Administração Pública continuará a crescer nos próximos anos. É provável, com isso, que entidades federais e estaduais editem novos regulamentos com regras específicas de arbitragem para determinados setores ou tipos de contratos administrativos.

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