近期，號稱全台最大即時外送平台—Foodpanda─被公平交易委員會（下稱「公平會」）認定違反公平交易法第20條第五款：「以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為」而被裁罰200萬元罰鍰。該案最重要的關鍵應該在於Foodpanda究竟對交易相對人做了什麼「不正當」的限制，而讓公平會認定違法開罰？

公平交易法施行細則第28條對前開法條所指的「限制」，解釋為有「搭售、獨家交易、地域、顧客或使用之限制及其他限制事業活動之情形。」至於此等限制是否有不正當而有限制競爭的可能性？施行細則第28條也規定，「應綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品或服務特性及履行情況對市場競爭之影響等加以判斷。」該等抽象的概念規定，同時也代表公平會有權依據上面所提到的各種面向，行使裁量權限。

回到Foodpanda一案：從公平會的處分書看來，公平會是先由是否具有「市場影響力」先進行判定。

理論上，在界定「市場影響力」之前，首先要先界定「市場範圍」。Foodpanda在本案抗辯中主張：在本案的產品市場範圍應該包括「所有在家用餐」或「遠端訂購」的市場，但公平會認為的產品市場僅限於「外送平台服務」這一個市場。

原則上，市場範圍越大，則一個交易人能對市場產生的影響力就越小。反之，若市場範圍越小，則一個交易人能對市場產生的影響力就越大。本案中，Foodpanda與公平會對產品市場的認定不同，會產生什麼不同的結果呢？

Foodpanda自己認為適用的「所有在家用餐」或「遠端訂購」的產品市場比較大，認為除了外送平台以外，消費者電話訂餐自行取餐、以及餐廳本身的外送服務等，都應該包含在Foodpanda本身所競爭的「產品市場」範圍內。

相對的，公平會認定的產品市場，就只有「提供外送服務的平台業者」 1所在的市場。

在公平交易法下，產品市場範圍怎麼界定，其中一種方式是看兩種服務或產品間，相互間有沒有「合理替代性」來認定（也是本案公平會採行的評估方法）。依據公平交易委員會對於相關市場界定之處理原則，七、市場界定之分析方法：合理可替代性分析法：「合理可替代性分析法係指以交易相對人之認知，審酌個案所涉及之商品或服務與其他商品或服務在功能、特性、用途、價格或競爭之地理區域上是否具有合理可替代性進行界定產品市場或地理市場。至於彼此間之替代程度如何始得構成同一相關市場，應依具體個案事實予以判斷。」

在本案中，公平會認為不論是餐廳外送或者消費者透過遠端訂餐再親自去取餐這些消費類型，與外送服務都不具有高度替代性，並無法相互取代。

首先，餐廳的外送服務通常有消費低消門檻限制（譬如要消費多少錢以上，才有外送）；消費者在外送平台上可同時選擇不同餐廳的各式餐點，但透過餐廳外送服務只能選擇同一餐廳的餐點，提供的餐點選擇範圍有明顯的差異；若餐廳要有外送服務，也要有相應的成本負擔能力，通常規模較小的餐飲業者都沒有辦法提供外送服務；且許多有外送服務的餐廳亦有加入外送平台，可知兩種服務所吸引的客群有所差異，才有兩個服務都維持的必要。公平會因此進而認定兩種服務不互為替代關係，應只為互補關係。

其次，消費者遠端訂餐的部分，公平會認為，通常會選擇外送服務的消費者通常是傾向不出門的消費型態，此點由Covid-19疫情爆發，外送平台服務需求大增也可見一番。另外，外送平台也有提供顧客自取的功能，但外送平台消費者使用顧客自取的服務需求遠低於外送服務需求，可知遠端訂餐的部分，也很難被認定可替代外送服務。

承上，如本案所適用的市場，被限定僅限於從事「外送平台服務」的業者市場，不可諱言，Foodpanda與Ubereats很容易被認定為該市場的兩大龍頭，因此對市場有「市場影響力」，因此必須受到公平交易法第20條的不得有「以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為」。

至於Foodpanda究竟對交易相對人做了什麼「不正當」的限制交易相對人的行爲，而讓公平會認定違法開罰？主要有兩項行為：

  1. 限制合作餐廳夥伴需以「店內價」於平台上架餐點：
    • 於舊版之外送合作契約書直接載明平台刊登價格須與店內價相同；雖然後來合約放寬店內價的限制，但餐廳須經由Foodpanda審核後才可以更改為非店內價，並且如取消店內價則要強制參加Foodpanda的行銷活動。亦有合作餐廳表示有因以非店內價上架餐點而受到Foodpanda的處罰。
    • 公平交易委員會認定，Foodpanda限制上架價格的行為使餐廳無法對內用顧客以及外送顧客進行差別訂價，等同於內用顧客要分攤外送顧客的外送平台抽成金，Foodpanda毋須擔心調漲抽成使顧客傾向選擇內用（調漲的抽成無法反映在餐廳的訂價），這導致Foodpanda有較強的定價能力。並且餐廳的內用價通常為各種銷售管道的最低價，這樣也間接導致Foodpanda的刊登價格一定是地板價，其他外送平台縱使調低抽成，也不可能比Foodpanda的刊登價格來得優惠，間接削弱其他外送平台與Foodpanda競爭的能力。
  2. 強制開放顧客自取：Foopanda強制合作餐廳需開啟顧客自取的服務，公平交易委員會亦認定，可自取的客人通常為餐廳固有之顧客，Foodpanda強制合作餐廳開啟顧客自取服務，並以收取的抽成補貼透過外送平台下訂單選擇自取的顧客，而使外送自取的訂單價格上更有優勢，使固有顧客容易傾向透過外送平台訂餐，將導致合作餐廳將與自己競爭，而產生限制競爭的效果。

公平交易法的核心宗旨在於為維護交易秩序與消費者利益，以確保公平競爭。就過去相關公平交易委員會之見解亦可觀察到，只要交易之一方為明顯具有市場優勢地位，就較容易受到是否對市場產生限制競爭效果的檢視。 2商業合作行為本皆為己身之利益為核心出發點，如已具有較強的市場優勢，往往可有較強的議約能力，就須注意是否可能會落入公平交易法管理限制的範圍內，不正當限制了市場的運作與活動，而可能會受到相關的裁罰。

1 公平會處分書：依照前述市場界定之步驟，本案起始之產品市場為由 被 處 分 人 所 提 供 之 外 送 平 臺 服 務 。 由 於 除foodpanda 平臺之外，包含 UberEats、Foodomo、Cutaway、有無外送、蝦皮美食外送等亦提供功能、特性、用途類似之外送平臺服務，故應劃入同一產品市場。

公平交易委員會公處字第101153號處分書：倘事業基於其市場優勢地位，以不公平交易條款，限制交易相對人之營業活動而與其交易，倘該行為實施結果對於市場有限制競爭之影響，則有違反前揭規定之虞。

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