עדכון זה נועד לתת כלים מעשיים לדירקטורים ונושאי משרה בחברות בכל הקשור להתנהלות במצבים שקרובים לחדלות פירעון. חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח- 2018 אשר נכנס לתוקפו בחודש ספטמבר האחרון מגדיר מחדש את המבחנים לקביעת סטאטוס של חדלות פירעון ואת ההשלכות של הימצאות חברה בסטאטוס זה על פעולות שנעשות על ידי החברה ונושאי המשרה בה בפרק הזמן שקודם לקביעת הסטאטוס כאמור.

לצד הוראות רבות הנוגעות להליכי חדלות הפירעון עצמם ומטרת העל שנקבעה לשיקום כלכלי )ככל שהדבר אפשרי( מרחיב החוק החדש גם את העילות לפיהן ניתן להטיל אחריות על נושאי משרה .

כך, בנוסף לעילות המוכרות של הפרת חובה בידי בעל תפקיד ופעולות מרמה )כגון הברחת נכסים, העדפת נושים ונטילת התחייבויות חדשות בשעה שהתאגיד כבר חדל פירעון(, מבקש החוק להטיל אחריות על דירקטורים ונושאי משרה בסיטואציות בהן ידעו או היה עליהם לדעת על חדלות הפירעון והם לא פעלו באופן אקטיבי לצמצום היקף חדלות הפירעון.

הגדרת חדלות פירעון

בסעיף 2 לחוק נקבע כי: "חדלות פירעון היא מצב כלכלי שבו חייב אינו יכול לשלם את חובותיו במועדם, בין אם מועד פירעונם הגיע ובין אם לאו, או שהתחייבויות החייב, לרבות התחייבויות עתידיות ומותנות שלו, עולות על שווי נכסיו." החוק מספק שני מבחנים חלופיים:

1 . המבחן התזרימי ) Cash Flow Position Test ( לפיו חברה תחשב חדלת פירעון בהיעדר מקורות מספיקים לפירעון חובותיה במועדם, בהקשר זה נכללים גם חובות עתידיים אשר טרם הגיע מועד פירעונם.

בצד הפרקטי יש לבחון את צפי המקורות והתחייבויות התאגיד לתקופה הנראית לעין, ניתן להסתייע בהנחיות החשבונאיות המקובלות )או הנחיית רשות ניירות ערך, על פי העניין(. זאת, לצד סבירות התממשות הצפי כאמור ובכלל זה להעריך האם יהיה במקורות הצפויים כדי לכסות את ההתחייבויות הצפויות בשים לב להכנסות צפויות, היכולת לגיוס כספים ממקורות חיצוניים )או מבעלי המניות( והיכולת להידבר ולהגיע לפריסת חובות עם חלק מהנושים.

2 . המבחן המאזני ) Balance Sheet Test ( לפיו חברה תחשב חדלת פירעון אם שווי נכסיה נמוך מסך התחייבויותיה. בפרקטיקה, זהו איננו מבחן חדש לחדלות פירעון ובתי המשפט השתמשו בו לא אחת בעיקר בהקשרים שונים 1 , אולם הכללתו במסגרת החוק מחייבת את התאגיד להיערך לבחינתו ואת עורכי הדין לעקוב אחר התפתחות הפסיקה בהקשר זה.

בצד הפרקטי החוק אינו מכריע מה הדרך לקביעת שווי הנכסים ואין הכרח שהמבחן החשבונאי יהא בהכרח המבחן המכריע.

מבחנים חילופיים או מצטברים ?

לכאורה על פי לשון החוק המבחן התזרימי והמבחן המאזני הינם שני מבחנים חלופיים שדי בהתקיימות אחד מהם כדי לקבוע שתאגיד הנו חדל פירעון. יחד עם זאת, עיון בפרוטוקול דיוני וועדת חוקה חוק ומשפט שקדמו לאימוץ החוק מעלה שנושא זה לא הוכרע ואנחנו מעריכים שסוגיה זו עוד תעסיק רבות את בתי המשפט.

מתי לפעול?

החוק איננו מגדיר במפורש מהי נקודת הזמן בה נדרשים התאגיד או נושאי המשרה שלו לפעול ולהגיש בקשה לצו פתיחה בהליכים. עם זאת, הפרקטיקה הנוהגת ובפרט האחריות המיוחדת שמטיל סעיף 288 )א( לחוק החדש על נושאי המשרה ב"אזור הדמדומים" כפי שיפורט להלן, מעודדת את נושאי המשרה לפעול באופן אקטיבי לזיהוי חדלות הפירעון, צמצום היקפה וצמצום הנזקים הנגרמים לנושי החברה בשלב מוקדם ככל הניתן.

הסעיף קובע כי: "ידע דירקטור או מנהל כללי או היה עליו לדעת כי התאגיד נמצא בחדלות פירעון ולא נקט אמצעים סבירים לצמצום היקפה, רשאי בית המשפט, לבקשת הנאמן או הממונה, לאחר מתן הצו לפתיחת הליכים לגבי התאגיד, להורות כי הדירקטור או המנהל הכללי יישא באחריות כלפי התאגיד לנזקים שנגרמו לנושי התאגיד בשל מחדלו" .

הפרקטיקה מצביעה על כך שככל שלחברה ונושאי המשרה שלה יש יסוד סביר להניח כי קיים סיכוי ממשי שהחברה תוכל להמשיך את פעילותה ולהיחלץ מחדלות הפירעון - נתונה להם לגיטימציה להמשיך ולנהל אותה בצורה שקולה ומחושבת, בד בבד עם נקיטת פעולות לצמצום חדלות הפירעון. ברגע שהמבחנים מצביעים על חדלות פירעון וגם אמונתם של נושאי המשרה ביכולת השיקום מתפוגגת – מצופה כי החברה תפעל להגשת בקשה לצו פתיחה בהליכים.

To view this article in full, please click here.

Footnote

1. ראו, למשל, דיון נרחב שערך כב' הנשיא אורנשטיין בסוגיה בע"א 16-02-59196 אור סיטי נדל " ן מקבוצת ענבל אור נ ' כונס הנכסים הרשמי )פורסם בנבו, ניתן ביום 1.8.2016

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.