Sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2018 (Asuntos C‑398/16 y C‑399/16 )

En estos pronunciamientos acumulados el TJUE analiza la adecuación a Derecho europeo de las normas domésticas holandesas en materia de deducción de intereses (C-398-16) e integración de pérdidas cambiarias (C-399-16) derivadas de la financiación y tenencia de inversiones en entidades no residentes, respectivamente.

La norma holandesa determinaba la no deducibilidad del gasto por interés derivado de un préstamo contraído con una entidad del grupo mercantil, no residente, destinado a financiar las aportaciones al capital de una filial. En el caso enjuiciado, se había denegado la deducibilidad del interés devengado en sede de una entidad holandesa que había recibido un préstamo de su vinculada sueca. El dinero obtenido con el préstamo se destinaba a realizar una aportación a los fondos propios de una filial italiana (BidCo) para que adquiriese otra entidad también residente en Italia.

El contribuyente alegó que la deducción del gasto por interés en la operación no habría sido limitada si la entidad receptora de los fondos (entidad italiana) hubiera sido holandesa, dado que la aportación al capital de esta última no se hubiera tenido en cuenta en régimen de consolidación (vetado a sociedades no residentes). Este hecho suponía, en opinión del contribuyente, una violación de la libertad de establecimiento.

La sentencia comentada determina que, efectivamente, el régimen de consolidación fiscal holandés es contrario al principio de libertad de establecimiento, siguiendo la estela marcada en el caso Groupe Steria (C 386/14).

Por el contrario, la sentencia no reconoce el derecho de la sociedad holandesa a deducir las pérdidas por diferencias de cambio derivadas de la tenencia de participaciones en una filial de Reino Unido ya que, considera, (i) que la situación no es comparable: si la filial fuera holandesa raramente podría deducir pérdidas cambiarias y; (ii) por mantenimiento de la simetría fiscal: no se puede tomar la pérdida si cuando existe un ingreso no se grava por aplicación de las normas de participation exemption.

Aunque la sentencia versa cobre la adecuación a Derecho comunitario de los beneficios de consolidación contenidos en el régimen holandés por comparación con el tratamiento en régimen general (tal y como se demuestra en la premura del legislador holandés en la modificación de las reglas del régimen especial -letter no. 2018-0000059780-), debemos destacar el impacto que puede tener indirectamente en la interpretación de la norma anti-abuso contenida en el art. 15.1.h) de la LIS y su cláusula de escape.

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