Consulta Vinculante de la DGT V2178-19, de 14 de agosto de 2019

En la consulta resuelta por la DGT se cuestiona el régimen jurídico aplicable a la compensación de BINs adquiridas como consecuencia de la compraventa del 100% del capital de una entidad, cuando la adquisición se produjo estando vigente el anterior TRLIS y la eventual compensación se producirá estando vigente la actual LIS (en vigor para periodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2015).

La cuestión tiene especial interés porque el artículo 25.2 del antiguo TRLIS establecía un régimen limitativo de la compensación de bases imponibles en supuestos de cambios de control del accionariado de una sociedad menos estricto que el regulado en el actual artículo 26.4 de la LIS, que impide la compensación de las bases imponibles cuando se cumplan determinados requisitos y condiciones (e.g. cuando la entidad transmitida con BINs se considere una entidad patrimonial según el art. 5.1 de la LIS).

Tal y como se ha explicado en pasadas Newslette rs , en supuestos de compraventa de participaciones perfeccionadas con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva LIS, la DGT venía entendiendo (V1677-18, de 13 de junio y V1487-18, de 31 de mayo) que, ante la ausencia de un régimen transitorio en la LIS, la limitación a la compensación de BINs regulada en el actual artículo 26.4 es aplicable a los periodos iniciados a partir del 1 de enero de 2015, con independencia de que los requisitos y condiciones exigidos en dicha norma se hubiesen producido en períodos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor.

Esta interpretación implicaba, en la práctica, la aplicación retroactiva de las limitaciones a la compensación de BINs establecidas en el actual artículo 26.4 LIS, aun cuando no se dieran los requisitos y condiciones en el momento en el que se llevó a cabo la operación de compraventa de participaciones por no encontrarse en vigor la nueva LIS que así los establecía. 

Pues bien, en esta nueva contestación a consulta, la DGT cambia de criterio acogiéndose al criterio expuesto por el TEAC en su resolución de 3 de febrero de 2010 –R.G. 02634/2009–, que ante un supuesto muy similar realizó un análisis del principio constitucional de irretroactividad de las normas y la interpretación que del mismo ha hecho el TC. 

En esta resolución de la que se hace eco la DGT, el TEAC concluyó que aplicar la restricción a la compensación de BINs en vigor con la Ley 43/1995 cuando el hecho determinante de la restricción (esto es, la adquisición de una participación mayoritaria del capital de la sociedad con pérdidas) se había producido bajo la vigencia de la Ley 61/1978 (con anterioridad a la entrada en vigor de Ley 43/1995), daba lugar a una retroactividad contraria a Derecho al tratarse de una situación de "irretroactividad propia". 

Aplicando este criterio del TEAC al caso analizado por la DGT en la consulta que aquí se resume, ante la adquisición en 2014 del 100% del capital social de una entidad con pérdidas generadas entre los ejercicios 1997 y 2013, en una eventual compensación de dichas BINs en el ejercicio 2015 o posteriores, resultarán de aplicación las limitaciones a la compensación de BINs vigentes en el TRLIS en el momento de adquisición de la participación, independientemente de las restricciones contenidas, o no, en la normativa que se encuentre en vigor en el momento de la compensación.

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