Wie in HLMK-Newsletter 2017/01 ausführlich dargelegt, ist es mittlerweile gefestigte höchstgerichtliche Rechtsprechung, dass Gesellschaftereinlagen bei Personengesellschaften ohne natürliche Person als unbeschränkt haftenden Gesellschafter als Eigenkapital angesehen werden. Das hat insbesondere für die GmbH & Co KG zur Folge, dass garantierte jährliche Mindestausschüttungen sowie Mindestabschichtungen für den Fall des Ausscheidens des betreffenden Gesellschafters unzulässig sind (vgl OGH 29.5.2008, 2 Ob 225/07b; OGH 23.2.2016, 6 Ob 171/15p; OGH 30.8.2016, 6 Ob 198/15h).

Vertraglich zugesicherte Mindestrenditen

Weil stille Gesellschaften, welche den stillen Gesellschafter vermögensmäßig einem Kommanditisten gleichstellen, mitunter als Innen-KG" oder virtuelle Kommanditgesellschaften" bezeichnet werden, va aber weil der OGH in einer ganzen Reihe an in den 90er Jahren ergangenen Urteilen die Einlage eines atypisch stillen Gesellschafters, der im Sinne einer steuerlichen Mitunternehmerschaft nicht nur am Gewinn, sondern auch am Vermögen (stille Reserven, Firmenwert) des Geschäftsinhabers beteiligt war, als Eigenkapital qualifizierte, plädierten Teile der Lehre dafür, die strengen (Eigen-)Kapitalerhaltungsvorschriften des GmbHG bzw des AktG nicht nur auf die GmbH (AG) & Co KG, sondern auch für solch atypisch stille Gesellschaften anzuwenden.

OGH 26.9.2017, 6 Ob 204/16t

Für die Praxis höchst erfreulich – schließlich wurde in jüngster Vergangenheit dem Vernehmen nach in einigen Fällen stillen Anlegern, denen vertraglich jährliche Mindestausschüttungen zugesagt worden waren, Auszahlungen unter Berufung auf OGHE 2 Ob 225/07b verweigert – hat der OGH nun diese strittige Rechtsfrage geklärt, indem er seine bisherige Judikaturlinie zur stillen Gesellschaft änderte und sich denjenigen Stimmen im Schrifttum anschloss, welche aufgezeigt haben, dass die Frage der Einordung von stillen Beteiligungen als Fremd- bzw als (materielles) Eigenkapital nichts mit der Qualifikation als steuerliche Mitunternehmerschaft zu tun hat. Vielmehr ergibt sich insbesondere aus § 187 Abs 1 UGB, dass stille Gesellschaften in aller Regel als Fremdkapital anzusehen sind.

Vorliegen einer Nachrangabrede ist entscheidend!

Um eine stille Beteiligung als materielles Eigenkapital bilanzieren zu können, bedarf es einer gesonderten Rangrücktrittsvereinbarung. Liegt eine solche nicht vor, stehen demnach einer gegebenenfalls im stillen Gesellschaftsvertrag vereinbarten Mindestverzinsung der Einlage nicht zwingende (Eigen-)Kapitalerhaltungsvorschriften des Geschäftsinhabers entgegen.

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