Lors d'une cession d'entreprises (cession d'actions, de parts, de fonds de commerce), il est courant de stipuler une garantie de passif visant à protéger l'acquéreur contre les pertes qui apparaîtraient postérieurement à la cession et qui découleraient d'éléments non révélés par le cédant à l'acquéreur.

La garantie de passif accordée par le vendeur (cédant) bénéficie ainsi à l'acquéreur (cessionnaire), et son déclenchement oblige le vendeur à indemniser le cessionnaire à hauteur du préjudice causé par l'apparition du supplément de passif.

Or, le risque d'insolvabilité du cédant oblige l'acquéreur à exiger une garantie de paiement de la garantie de passif, aussi dénommée "garantie de la garantie". Les avocats du cabinet vous proposent un panorama des différents modes de sécurisation du paiement de la garantie de passif.

Le cautionnement

Conformément aux article 2288 et s. du code civil, une caution (formalisée dans un contrat de cautionnement) peut permettre de garantir le paiement des indemnités en cas de déclenchement de la garantie de passif.

Nos avocats d'affaires observent en règle générale :

  • le délivrance d'une caution personnelle par l'ancien dirigeant ou associé de la société cédante ;
  • la mise en place d'une caution bancaire délivrée par un établissement de crédit (contre rémunération) ;
  • une caution délivrée par la société mère du cédant, dont l'efficacité sera évidemment dépendante de la surface financière de ladite société (ce qui est d'ailleurs le cas pour l'ensemble des garanties maison-mère).

Si la garantie de passif est conclue entre des commerçants, alors le cautionnement est dit "solidaire" et l'acquéreur peut donc solliciter le paiement de l'indemnité directement auprès de la caution sans exiger au préalable un paiement par le cédant (ce qui facilitera les démarches de l'acquéreur).

Le nantissement en cas de cession partielle

Dans le cas ou la totalité des actions ou parts sociales n'a pas été cédée à l'acquéreur, et où le cédant conserve ainsi une portion du capital social (cession partielle), un nantissement peut être octroyé sur les actions (ou parts) non cédées.

Ainsi, en cas de déclenchement de la garantie de passif et de non paiement, par le cédant, de l'indemnité sollicitée, les actions (ou parts sociales) nanties seront transférées à l'acquéreur. Il est par ailleurs envisageable d'octroyer un nantissement portant sur les actions ou parts sociales d'autres sociétés détenues par le cédant (pour autant que l'acquéreur ait intérêt à acquérir lesdites participations en cas de non paiement de la garantie de passif, ce qui suppose notamment une certaine liquidité des titres nantis).

Par ailleurs, les créances de compte courant détenues par le cédant sur la société cédées peuvent aussi faire l'objet d'un nantissement visant à sécuriser le paiement de la garantie de passif.

Le paiement différé

Une manière astucieuse, pour l'acquéreur, de s'assurer du paiement de la garantie de passif, consiste à exiger un paiement différé de prix d'acquisition.

Nos avocats spécialisés préconisent la mise en place de ce type de montages (lorsqu'il sont en charge de conseiller l'acquéreur) qui permettent à l'acquéreur de verser le montant résiduel du prix de cession une fois la durée de la garantie passif expirée (si et seulement si le cédant à au préalable exécuté l'ensemble de ses obligations au titre de la garantie de passif).

Le séquestre d'une portion du prix de vente

Un contrat de séquestre peut être rédigé simultanément à rédaction du contrat de cession. Un séquestre (établissement bancaire, notaire, cabinet d'avocats) sera alors en charge de conserver une portion du prix de cession et libérer cette portion :

  • au profit de l'acquéreur en cas de déclenchement de la garantie de passif ; et/ou
  • au profit du cédant en l'absence d'activation de la garantie de passif.

Le contrat de séquestre devra notamment régir les modalités de libération du prix et de formulation des réclamations, le mode de rémunération du séquestre, ainsi que le sort des intérêts générés par les fonds séquestrés.

La garantie autonome ou garantie à première demande

Soumise aux dispositions de l'article 2321 du code civil, la garantie autonome est sans contestation une des garanties les plus efficaces (et les plus onéreuse) pour sécuriser le paiement des indemnités liées à la garantie de passif. Contrairement à la caution, la personne physique ou morale ayant consentie une garantie autonome ne peut opposer aucune exception à l'acquéreur sollicitant le versement d'une indemnité.

En effet, alors que la caution pourra s'opposer à la mise en jeu de sa responsabilité en faisant valoir que la réclamation au titre de la garantie de passif est injustifiée juridiquement, ou en contestant l'ampleur du préjudice causé à l'acquéreur, la garantie autonome oblige le garant de façon inconditionnelle et sans qu'il lui soit possible de contester la réclamation notifiée par l'acquéreur (sauf cas de fraude ou d'abus manifeste). Ainsi, dès lors que le préjudice notifié au garant à première demande par l'acquéreur est plausible (tant dans son principe que dans son montant), le garant sera tenu de verser l'indemnité sollicitée, à charge pour lui de se retourner contre le cédant.

Autres mécanismes permettant de d'inciter au paiement régulier de la garantie de passif

Certains contrats de cession contiennent une clause pénale imposant au cédant le paiement d'une pénalité en cas de non exécution de ses obligations au titre de la garantie de passif.

Par ailleurs, nos avocats recommandent d'introduire des pénalités de retards permettant d'augmenter les montants dus en cas de non règlement des indemnités dans les délais requis par le contrat de cession.

Toutefois, la clause pénale et les pénalités de retards ne permettent pas réellement de garantir le paiement de la garantie de passif, mais visent plutôt à dissuader le cédant de ne pas respecter les termes du contrat et de la garantie de passif (puisqu'en cas d'ouverture d'un contentieux, les dommages et intérêts versés par le cédant seront augmentés des pénalités et intérêt de retard éventuels, à la demande de l'avocat en charge du dossier).

12 Septembre 2019

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