Dans le cadre de ce premier texte d'une série intermittente portant sur des questions fiscales relatives aux conventions d'achat d'actions, nous abordons les dispositions d'une convention d'achat d'actions qui traitent des impôts et des taxes préalables à la clôture de la société cible.

  • Chaque convention d'achat d'actions prévoit des dispositions conçues pour répartir le risque fiscal entre l'acheteur et le vendeur.
  • Bien que chaque convention soit unique en raison de ses particularités, certains concepts sont communs à la plupart des conventions d'achat d'actions canadiennes.
  • Un de ces concepts porte sur le fait que les acheteurs ne veulent pas être responsables du passif fiscal de la société cible se rapportant à la période préalable à la clôture.
  • Il est plutôt simple de délimiter les périodes d'imposition préalables et postérieures à la clôture, puisqu'une présomption de fin d'année réputée s'applique pour les besoins de l'impôt sur le revenu canadien à l'acquisition du contrôle.
  • Afin d'atteindre l'objectif d'assujettir le vendeur à l'impôt pour une période d'imposition préalable à la clôture, deux concepts sont habituellement utilisés dans les conventions d'achat : le fonds de roulement net et l'indemnisation fiscale.
  • Dans ce premier texte de notre série, nous allons exposer en détail l'articulation de ces deux concepts fiscaux dans une convention d'achat d'actions typique.

Fonds de roulement net

Le prix d'achat des actions d'une société cible est généralement fondé sur ses états financiers à une date spécifiée préalable à la clôture ou sur la « moyenne » de son rendement passé (établie selon une formule convenue) et souvent en fonction du « BAIIA » [1]. Le prix d'achat convenu est habituellement établi à la valeur de l'entreprise et suppose que l'entreprise aura le fonds de roulement net usuel nécessaire à l'exercice de ses activités dans le cours normal après la clôture. Habituellement, l'acheteur et le vendeur s'entendent avant la clôture sur le montant du « fonds de roulement cible  », à savoir les liquidités d'exploitation nécessaires pour que la société cible continue d'exercer ses activités dans le cours normal.  Afin d'arriver à ce montant, dans bon nombre de cas, les parties procèdent au calcul de base des actifs à court terme moins les passifs à court terme qui permet d'obtenir un nombre défini.

La définition de « fonds de roulement » dans la convention d'achat correspond à une variante de la différence entre les actifs à court terme et les passifs à court terme sous réserve d'inclusions et d'exclusions expresses, dont certaines peuvent être liées aux résultats du contrôle diligent mené sur la société cible.  À ce stade, il est crucial de veiller à ce que la définition pertinente soit conforme à la valeur numérique du fonds de roulement cible préalablement formulée. En ce qui concerne les impôts et taxes :

  • les actifs et passifs d'impôts et taxes différés tendent à ne pas être inclus dans les définitions de « fonds de roulement » (et en sont effectivement souvent expressément exclus), dans la mesure où ce sont des hypothèses de base qui reflètent généralement des différences cycliques dont les parties ont mutuellement convenu de ne pas tenir compte dans le prix d'achat; toutefois :
  • le passif d'impôts général ou « impôts et taxes à payer » tend à être inclus dans ces définitions;
  • les remboursements d'impôts et de taxes comme ceux effectués au titre du programme de crédits d'impôt pour les « activités de recherche scientifique et de développement expérimental » tendent à être exclus (même s'ils sont propres à l'opération) et, dans la mesure où ils s'appliquent à la période préalable à la clôture, l'engagement porte plutôt sur la remise des remboursements au vendeur dès leur réception (pour que le vendeur obtienne le montant effectivement remboursé à la société cible au lieu du montant réclamé, qui peut être plus élevé).

Dans l'hypothèse où le passif d'impôts général a été comptabilisé à l'origine dans le calcul du « fonds de roulement cible », il est exact d'affirmer que le prix d'achat initial des actions a été essentiellement diminué en fonction du passif fiscal impayé et projeté de la société cible. Si le passif fiscal impayé n'a pas été comptabilisé dans la définition du « fonds de roulement cible », ce passif fiscal n'aura pas été comptabilisé dans le prix d'achat initial et, par conséquent, il peut être plus judicieux de faire exclure le passif fiscal de la définition de fonds de roulement et de l'appliquer à une réduction du prix d'achat d'un montant rigoureusement équivalent (par exemple, au moyen de l'intégration de ce passif fiscal dans la définition de « Dette »).

Aux termes de la convention d'achat, le « fonds de roulement » doit habituellement être établi et arrêté à la date de clôture de l'opération et être comparé à la valeur numérique du fonds de roulement cible. Le prix d'achat payable par l'acheteur au vendeur est alors habituellement rajusté : (i) à la hausse si le fonds de roulement à la date de clôture est supérieur au fonds de roulement cible, (ii) à la baisse si le fonds de roulement à la date de clôture est inférieur au fonds de roulement cible.[2]

Comme il a été mentionné, le passif fiscal général est habituellement compris dans la définition du fonds de roulement. Ainsi, une fois que le fonds de roulement est calculé à la date de la clôture, les passifs fiscaux de la cible qui seront payables au cours de l'année (y compris les impôts et taxes supplémentaires attribuables à la période préalable à la clôture) doivent être inscrits au poste des « impôts et taxes payables » servant au calcul du fonds de roulement. Par conséquent, ces passifs fiscaux diminueront effectivement le prix d'achat final payable par l'acheteur au vendeur.[3] C'est plutôt par cette méthode discrète que les passifs fiscaux d'une société cible prévus à la clôture sont comptabilisés dans bon nombre de conventions d'achat d'actions canadiennes.  

Indemnisation fiscale

Comme il a été mentionné, les passifs fiscaux impayés attribuables à une période préalable à la clôture de la société cible doivent être pris en compte dans le fonds de roulement. Toutefois, afin d'offrir une protection suffisante à l'acheteur relativement à ces responsabilités fiscales inattendues portant sur une période préalable à la clôture, la plupart des conventions d'achat prévoient certaines formes d'indemnisation fiscale qui s'appliquent précisément à ce risque. L'indemnisation se retrouve parfois dans une rubrique distincte de la convention d'achat, même si elle peut également être intégrée à ses dispositions d'indemnisation générales.[4]

L'indemnisation fiscale typique prévoit que le vendeur s'engage à indemniser l'acheteur des impôts et taxes de la société cible qui sont attribuables à la « période préalable à la clôture » et se rapportent à la fraction préalable à la clôture d'une « période de chevauchement » (jusqu'à la date de clôture inclusivement). Ces deux concepts se définissent comme suit :

  • La « période préalable à la clôture» est, en règle générale, la période qui prend fin au plus tard à la date de clôture et comprend généralement toutes les périodes d'imposition du revenu canadien que la société cible sera réputée avoir à la fin de l'année par suite de la vente d'actions.
  • La « période de chevauchement» est, en règle générale, la période qui comprend la date de clôture, mais ne prend pas fin à cette date et, par conséquent, elle est conçue pour appréhender les périodes d'imposition qui « chevauchent » la date de clôture (ainsi, le vendeur est responsable de la fraction préalable à la clôture seulement). Ce concept est particulièrement pertinent pour les impôts et taxes autres que les impôts et taxes sur le revenu et les impôts et taxes sur le revenu autre que canadien de la société cible (comme la TPS ou la TVH).

L'obligation d'indemnisation de l'acheteur par le vendeur relativement aux impôts et taxes sera généralement nette des impôts et taxes qui font partie du calcul du fonds de roulement définitif (décrit précédemment). Cette méthode permet d'éviter la double comptabilisation qui se produirait si le vendeur était tenu d'indemniser l'acheteur à l'égard de sa responsabilité fiscale, même si le prix d'achat avait déjà été réduit pour tenir compte de pareille responsabilité.

Certains paniers, plafonds et délais de prescription peuvent également s'appliquer aux demandes d'indemnisation fiscales découlant de la convention d'achat. Ils s'appliquent généralement de manière différente des indemnisations fiscales et autres indemnisations dans le cours normal de la convention d'achat.

  • Le panier (basket) est une franchise selon laquelle le vendeur sera seulement tenu d'indemniser l'acheteur si le montant est supérieur au seuil précisé. Habituellement, le panier ne s'applique pas à l'indemnisation fiscale même si la question tend à faire l'objet de négociation entre les parties.
  • Le plafond limite l'obligation maximale d'indemnisation du vendeur envers l'acheteur. Les impôts et taxes ne sont habituellement pas soumis à un plafond, même si cette question tend (encore) à faire l'objet de négociation entre les parties.
  • La période de continuation tend à être moins âprement négociée puisqu'il y a rarement des différends sur la continuation de l'indemnisation fiscale pendant une durée précisée (généralement entre 60 jours et 6 mois) après l'expiration du délai de prescription prévu par la loi applicable aux impôts et taxes. Cela dit, il arrive plus fréquemment que les fonds de capital-investissement (particulièrement ceux en fin de cycle de vie interne) cherchent à abréger cette période de continuation.

Déclarations et garanties fiscales

Certaines personnes pourraient être surprises que les déclarations et garanties fiscales ne jouent pas un rôle crucial dans l'indemnisation de l'acheteur à l'égard des responsabilités fiscales préalables à la clôture de la cible. Même si un manquement aux déclarations fiscales peut entraîner une perte économique pour une période préalable à la clôture, l'indemnisation y étant liée est probablement, au mieux, redondante à celle prévue aux termes de l'indemnisation fiscale (dans la plupart des cas, il serait préférable pour l'acheteur de solliciter une indemnisation en application de la clause d'indemnisation fiscale plutôt qu'à la suite d'un manquement aux déclarations fiscales). Cela dit, les déclarations et garanties fiscales visent d'autres objectifs de l'acheteur, y compris la fonction de diligence, qui lui procure un droit de « forfait » en cas d'inexactitude importante des déclarations constatée entre la signature et la clôture et, éventuellement, un droit d'indemnisation relativement aux impôts et taxes qui se rapportent à une période postérieure à la clôture. Dans un texte ultérieur de cette série, nous traiterons plus en détail du rôle des déclarations fiscales.

[1] Le « BAIIA » s'entend du bénéfice avant intérêts, impôts et amortissement.

[2] Techniquement, ce rajustement définitif ne se produira qu'après la clôture– habituellement dans une période de 60 à 90 jours – une fois qu'il devient possible de faire le calcul complet à la date de clôture. Il n'est pas non plus rare de voir d'autres rajustements intermédiaires aux termes desquels on a recours à une estimation du fonds de roulement à la date de clôture aux fins de calcul du prix d'achat payable à la clôture, et ce, pour diminuer le rajustement du fonds de roulement définitif (également, dans une période habituelle de 60 à 90 jours après la clôture).

[3] Il faut noter que les déclarations d'impôts sur le revenu fédéral canadien qui portent sur la période close à la date de clôture sont exigibles seulement six mois après la date de clôture et, par conséquent, tout calcul des impôts payables sera seulement une estimation fondée sur le calcul simulé du passif fiscal; tout calcul du passif fiscal n'est qu'une estimation fondée sur le calcul simulé du passif d'impôts. Dans le même ordre d'idées, le passif d'impôts de la société cible ne sera effectivement payable à l'autorité gouvernementale compétente qu'après la clôture. C'est en partie pour ces raisons que certaines conventions d'achat sont rédigées de manière à exclure les impôts et taxes de la définition du fonds de roulement et à inclure une disposition voulant que le vendeur paie ces impôts et taxes à leur échéance. Du point de vue de l'acheteur, cette solution de rechange n'est peut-être pas la meilleure, puisque le paiement des passifs fiscaux sera tributaire de la solvabilité du vendeur ou comprendra des ententes d'entiercement ou autres ententes plus compliquées. Cette approche n'est pas communément utilisée sur le marché canadien même si elle est plus probablement observée en présence d'un acheteur non canadien.

[4] Question de symétrie, si le vendeur est responsable de passifs fiscaux inattendus au cours d'une période préalable à la clôture, il devrait aussi avoir droit aux remboursements d'impôts inattendus qui se rapportent à la période préalable à la clôture, ce qui est habituellement indiqué dans une disposition de remboursement distincte de la convention d'achat.

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