Consulta vinculante de la DGT V2496-18, de 19 de septiembre

La sociedad consultante plantea a la DGT si, de conformidad con el artículo 119.3 de la LGT, el hecho de presentar de forma extemporánea la declaración del IS impide la compensación en dicho ejercicio de BINs generadas en ejercicios anteriores. El artículo 119.3 de la LGT regula las «opciones» tributarias y dispone que "Las opciones que según la normativa tributaria se deban ejercitar, solicitar o renunciar con la presentación de una declaración no podrán rectificarse con posterioridad a ese momento, salvo que la rectificación se presente en el período reglamentario de declaración".

La DGT resuelve la cuestión citando la doctrina expuesta por el TEAC en su resolución de 4 de abril de 2017, que debemos recordar para analizar posteriormente el criterio emitido por la DGT.

Según el criterio del TEAC en la mencionada resolución, la compensación de BINs entra plenamente en el concepto de opción tributaria del artículo 119.3 de la LGT. Así, el derecho de compensación no es imperativo, sino potestativo, siendo el contribuyente quien decide si optar o no por la compensación de BINs y en qué importe, dentro los límites legales establecidos. El TEAC entiende que la opción se ejercita con la presentación de la declaración del IS.

De este modo, el TEAC considera que el hecho de no presentar la autoliquidación correspondiente dentro del plazo previsto implica que la sociedad consultante no ejercitó el derecho a la compensación de BINs, optando por su total diferimiento. Asimismo, entiende el TEAC que, una vez transcurrido el periodo reglamentario previsto para la presentación de la declaración, no se podrá rectificar la opción, ni a través de la presentación de una declaración extemporánea, ni en el marco de un procedimiento de comprobación, dado que de lo contrario se colocaría en una mejor posición al no declarante que al declarante.

Sobre la base de la doctrina administrativa del TEAC expuesta, la DGT concluye que el hecho de no presentar la autoliquidación del IS dentro del plazo establecido implica que la sociedad consultante no ejercitó el derecho a compensar BINs, optando por su total diferimiento, sin que sea posible rectificar dicha opción a través de una autoliquidación extemporánea. La DGT configura pues la aplicación de las BINs como una opción tributaria, como ya hizo anteriormente respecto de la aplicación de las deducciones para evitar la doble imposición.

No creemos que una contestación diferente de la DGT hubiera despejado el panorama a los contribuyentes a este respecto ya que, como es sabido, la doctrina del TEAC es prevalente sobre las consultas de la DGT.

La indefinición del legislador en materia del régimen de opciones tributarias del artículo 119.3 de la LGT está ocasionando una grave inseguridad jurídica en el ámbito tributario y, en lo que la aplicación de las BINs se refiere, no parece que vaya a resolverse al menos hasta que se pronuncie el TS en un posible recurso de casación.

A este respecto, cabe mencionar que ya el TS en su sentencia de 22 de noviembre de 2017 ha establecido que el principio de regularización íntegra en procedimientos de inspección tributarios debe prevalecer sobre las opciones tributarias en lo que a la aplicación de BINs se refiere, sin que la Administración tributaria pueda oponerse a tenor de lo dispuesto en el artículo 119.3 de la LGT. Por tanto, al menos en el seno de una inspección, parece que no sería de aplicación la mencionada doctrina del TEAC ni de la DGT.

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